030624情 理 法的冲突-范 愉-第1章

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　　　范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法学博士，中国法学会法理学研究会、比较法研究会理事，上海法律与经济研究所特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比较法学、司法制度、民事诉讼法及纠纷解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。

　　内容简介

　　人情、天理、国法看似迥异，实则有其相同之处。我们大家都知道，情理法是在我们一般的人理解是完全不同的社会规范。在现代的法治社会中，我们大家经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依法治国与情理，甚至和像道德等其他社会规范，往往看成是相互对立的东西。而在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政都以情理法的融合为最高的价值目标。

　　讲座分为三部分，一、情理法的关系。

　　在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，情理占也应占有一定的地位。

　　二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。

　　我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

　　1、　我们应该看到中国的法律，不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。

　　2、　我们现在法制改革的速度过快。

　　3、　现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。

　　三、我们怎样才能达到情理法的协调。

　　在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量达到情理法的融合。

　　全文

　　谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调。

　　我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我们大家都知道，在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，在社会的调整中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，甚至感到有点冷酷。

　　1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民，挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断，这种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有答应。不久，原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度。

　　他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。

　　而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

　　2001年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。

　　那么这样的一个法院的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。

　　那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的机会是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法在法官的判决中也经常看到。比如他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错误的，是犯罪，或者是应该承担责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。

　　第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。

　　那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思则是指的公理，公理我们可以理解为是社会共同的行为规范，比如说习惯、传统、共同规则。那么在这层意思上，它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的。那么第三层意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

　　那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是援引礼义道德的情况是比较多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比较简单了，它往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为规范。那么讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系呢？

　　那么首先可以看到这样几个大致的基本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第二种观点呢，就是认为在解决纠纷处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范。

　　那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道。

　　在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比如说国家在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到国家法律的严令禁止，比较加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决纠纷，来说服给人民群众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所不同的。

　　那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念。

　　那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。

　　李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦　怎么有一个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。

　　事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。

　　李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。2000年2月28日，李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。法院经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。

　　那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。

　　那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目