法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第11章
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然而，君临枢密院的确制定了类似于法律的规则。法院
承认，除立法外，女王与其臣仆的关系乃属国王自由裁量范
围内的事项。因此，如果女王制定了有关臣仆的规则，那么
它们与法院无关。事实上，这些规则是根据枢密院令、财政
部备忘录以及各部规程为文官管理和惩戒而制定的。45 这些
规则可能不是法律的组成部分（尽管它们对于文官而言颇具
与法律相类似的效力），而且一般说来，这些规则也不属于宪
法惯例。
议会两院
议会的权威在国王和法院之上，这是长期以来一直为人
们所认可的；但那种权威是以一种公认的形式（即议会立法的
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形式）行使的，然而两院的地位，特别是平民院的地位，始终
都未能被严格确定一下来。贵族院确立了决定所有与自己的
构成有关的问题，以及制定关于贵族的法律规则的权利要求；
它制定和执行自身的议事规程，代表成员主张并行使了某些
特权，惩处侵犯其特权的行为。法院承认：舞族院在“法律”
和衡平法方面具有上诉管辖权。的确，贵族院似乎从未与法
院之间发生过冲突，这也许是因为它在普通法（与衡平法相区
别）方面的上诉管辖权从未遭到过质疑。然而，贵族院主张行
使更加广泛的管辖权的要求，因遭到平民院的反对而似乎已
被放弃。它曾经试图拥有民事案件的初审权，与平民院冲突
后，仅经国王出面协调，在1670 年放弃了这种企图。46 贵族
院认为自己应该拥有刑事案件的初审权的主张也与平民院发
生了冲突而被迫放弃。47 贵族院不顾平民院的反对，坚持保
留衡平法的上诉管辖权，48 此项主张现在已无异议。
平民院同所有的其它机构都有争端。平民院同国王争执
提名权一一实质上是选举平民院议长之权，49 以及它的一般
特权。50 它同贵族院争执对有争议的选举裁定权和对选举时
投票权的决定权，51 也争执对贵族的司法管辖权。52 它同法
院的争执是有关它是否有单独决定其自身特权的权利，或者
法院是否有决定某项特权存在与否的权利。53 平民院调整其
议事规程的权利，现在已无异议，它在贵族院控告重罪犯者
和轻罪犯者的权利现在也已确立。
因此，存在着部分是由立法确定的，部分是由两院的决
定或决议确定的一系列规则。，大体说来，两院的决定和决议
并不与普通法相矛盾，因为法院承认两院都拥有范围非常广
泛的管辖权。然而就平民院的特权而言，它的决定同法院及
贵族院的判决存在着某种程度的冲突。平民院一直声称具有
决定自身特权的性质和范围的权利，1840 年，平民院通过决
议指出’‘任何法院都无权直接或间接地讨论或决定诉诸于它
们的涉及议会特权的任何问题。54 的确，它后来在这个方面
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走得更远了，它决定，“平民院投票宣布自己的特权对于所有
可能提起议会特权问题的法院都有约束力”。55 然而，阐明和
行使某项管辖权是一回事，而宣布这项管辖权对另一个具有
独立地位的机构有约束力则是另一回事。法院拒绝遵循上述
两项决议，坚持自己拥有决定某项特权是否存在的权利。56
威廉·安森爵士在解决上述冲突时采取了对法院有利的
态度。他说： “议会的特权和国王的特权一样，都是法律赋予
的权利，因此，对它们的限制与对其它权利的限制一样，是
可以由法院确认和决定的。”然而，安森爵士的这种说法是缺
乏道理的。国王特权被纳人普通法的范围（即由法院决定），是
两次革命的结果，这种结果已得到了公认。然而，平民院宣
布的法律与法院所宣布的普通法之间的关系从未得到过确
认。它们在大体上并不矛盾，然而，在确定特权范围的问题
上，二者是矛盾的，而且任何一方都没有说服对方。伟大的
议会法学家…—厄斯金·梅爵士曾在1844 年的著作中57 以及
该书的于六次再版中一再指出：58
作为议会组成部分的两院，都是相互独立地行使其自身的特
权的。然而，其特权之享有，并不是根据自身所特有的不同权利，
而完全是根据有关议会的法律和习惯。每院都有特殊的权利或权
力……，但是所有的特权（称作特权是适宜的）是平等地属于两院
的。这些特权在每一院均得到宣布并详加解释，侵犯特权的行为
分别由各院予以审判和谴责，但是如此依据和实施的仍是有关议
会的法律。
因而有关议会的法律是由两个著名的机构制定的： “由于每一
个普通法院都有法律和习惯作为它们的指导，这些法律和习惯有
些是民法和教规，有些是普通法，有些则是它们自己特有的法律
和习惯，所以作为一个高级法院的英国议会也有其自己的特别法
律，称为有关议会的法律和习惯（Lexet consuetudo parliamenti）。
人们认为这种有关议会的法律是国内不成文法的组成部分；按爱德
华·柯克爵士的话说，这种有关议会的法律仅能“从议会档案或
其它记录中，以及根据先例和长期经验搜集而成”；另外，出现的
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任何有关议会某院的问题，都应该在与此有关的那个议院中讨论
并裁决，而不是由别哄机关处理。59
因此可以得知，不论议会经常宣布一个什么样的持权，它总
是作为其古代议会法组成部分的唯一证明。布莱克斯通说道： “证
明这个。戈那个准则是普通法规则的唯一方法，便是表明该准则之
通：守已成为习惯”：而“法院的判决是何谓普通法的证明，这是作
为一个普遍的规则确定的”。60 同样的规则是恰好可以适合于特
权问题以及对不成文的有关议会的法律的解释的。
有关议会的法律和习惯
因此，有关议会的法律和习惯乃是与普通法不同的法律
分支，前者由英国议会来执行，而后者则由最高法院执行。
能否称这种有关议会的法律和习惯为英国法律的组成部分，
只是个定义的问题。如果可以，那么英国的法律就涉及三种
规则，即立法、法院的判例法、有关议会的法律和习惯，尽
管有关议会的法律和习惯有一部分是由立法构成的，并仅在
例外情况下与法院的判例法相冲突。，有关议会的法律和习惯，
匡如这种称谓所包含的那样，存在着一种既是“习惯”又是
“‘法律”的情况。有一些惯例，特别是有关政府和反对党之
间关系的惯例，从来都不是平民院决议或议长裁决的对象。
该院并不正式地承认这些问题。它知道，有些事情或者是“通
过惯常的途径”，或者是“在议长的背后”进行的。如果通常
的惯例得不到遵循，那么就会有人提出控诉。然而，这些实
践或惯例与该院记录下决议或议长之裁定的实践（它们因此
均刊载在该院的议事录中）是有些不同的。这样确立的正式
“习惯，，从各个方面来看，都不具有悠久的历史。例如，在
讨论公共事务开始前提出质询的习惯，由来仅有百年，但它
属于议长裁定的范围，有时在该院提出并记录在议事录中，
但是当质询被驳回而未列人议事日程时，经常只将它记下，
根本就没有在该院提出过。因此“习惯”与“惯例”是有形
式上的区别的，“习惯”是可以从议会议事录中或从书记员编
制的先例汇编中查明的，而“惯例”仅是一个实践问题，尽
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管人们认为惯例是必须履行的，如同常言所说，是珍藏在议
员和政党官员内心深处并奉为神圣的。
大多数这样的“惯例”都是与内阁制政府的仅一个方面，
即政党制度的运作有关。调整政党制度运作的原则从未为议
会或法院正式承认。在法院看来。它们形成得太晚。法院确
立的宪法性法律原则承认通过革命而产生的宪法：自那时发展
起来的制度和惯例，一直没有得到法院的正式承认，而与此
相关的规则也从未构成普通法的一部分。因此，有关内阁的
组成和运作的规则、首相同其他大臣关系的规则、政府与反
对党的关系等诸多规则，既投有包括在立法或普通法之中，
也没有包括在有关议会的法律和习惯之中。虽然戴雪在阐述
该问题的方法上往往过分强调普通法和最高法院的重要性，
但仍然存在着他所承认的法律与惯例那种形式区别。
无实质性的区别
另一方面，法律与惯例没有实质的或性质的区别。惯例
就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默
认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因
为它得到了承认。任何人都可以草拟一纸宪法，但只有在与
政府有关者可能遵守它的时候，它才能成为宪法；如果他们不
遵守它，那它就不是什么法。人们可以轻而易举地表明：威廉
召集的议会不是议会，因而威廉和玛丽不是合去产生的君主，
佯称批准《权利法案》的议会不是议会，《权利法案》不是法
律，安妮不是英国女王，《王位继承法》和各《合并；去》都不
是法律，从而伊丽莎白二世无权登基而且联合王国也并不存
在—如果这里所指的“法律”是1687 年的法律的话。然而，
事实上，1688 年革命的结果就是革命性的结果，而成功的J
笋命总是要制定新的法律。使威廉和玛丽而非詹姆士二世或
自命为詹姆士三世的那个人成为君主的，是经革命承认的事
实，而不是先前存在的一纸法则。凡是成功的革命，都是合
法的，而且正是人们所默认的成功，才使他们的宪法性法律
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成为法律。
为立法所承认的惯例
立法与判例法之间，立法与惯例之间也并非界限清晰，
相互隔绝。我们已经看到，一些惯例被载人1931 年《威斯敏
斯特条例》的序言之中。61 因惯例的发展而出现的一些机构
事实上得到了立法的承认。例如首相这一公职，虽自18 世纪
初以来即已存在，而且是政府机构中的关键职位之一，但直
到1917 年才为立法所提及。那一年的《契克斯不动产法》使
“现在被公认为首相”的官员住进了契克斯备有家具的乡间
别墅。1937 年《王室大臣法》规定“担任首相兼第，“一财政
大臣的人”的年薪为10000 英镑，并规定凡“曾担任过首相
以及作为第一财政大臣宣誓就职的人均应有资格每年获得20
00 英镑的退休金。
此外，或许可以说是国家最重要的政府机构的内阁，直
到1937 年才在立法与普通法中被提及。1937 年的（王室大臣
法）规定，薪金较低的某些大负，只要是内阁成员，均可领取
5000 英镑的年薪，又规定王室大臣担任内阁成员的起止时期
将公布在伦敦公报上。该法还规定，反对党领袖领取2000 英
镑的年薪。所谓反对党领袖是指“平民院议员，其时作为平
民院中反对国王陛下政府的政党领袖，该党在平民院反对派
中拥有最大多数的支持。”如果就何党为拥有最大多数的反对
党或何人为平民院该党领袖的问题发生疑问，则由平民院议
长决定之。因此，政党、反对党以及反对党领袖第一次得到
了立法的承认。
应注意的是，这些规定并没有使惯例生效或曰使之具有
法律的效力。它们只是承认了这些惯例的存在。发给首相、
内阁成员以及反对党领袖薪金，是由于考虑到他们履行着重
要的宪法职能。首相的确履行法律职能，因为他通常也是第
一财政大臣，但是首相的主要职能，内阁大臣本身的职能，
反对党领袖的职能，都是由惯例决定的。并不因为它们是惯
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例而不可能转化为法律。1922 年（爱尔兰自由邦构成法》（现
在为爱尔兰议会根据1931 年《威斯敏斯特条例》制定的《爱
尔兰宪法》所取代）规定，“爱尔兰自由邦在与帝国会议和联
合王国政府以及与其它方面的关系中的地位，应与加拿大自
治领的地位相同，调整国王以及帝国会议对加拿大自治领的
关系的法律、惯例与宪法常规也应该调整国王以及帝国会议
对爱尔兰自由邦的关系。”若有不明之处，则应由法院指出调
整加拿大和联合王国之间的关系的宪法惯例是什么。同样，
有关南非联邦议会的一个法令，即1934 年《南非联邦地位法》
也明确规提到宪法惯例。该法将关于自治领地位的一些惯例
纳人法律之中。例如，它宣布，如果《南非法》即《南非联
邦宪法》涉及国王，则应该被认为是指“国王应该根据负责
南非联邦事务的国务大臣们的忠告行事”；但此法接着又规定，
上述规定不影响《南非法》的某些条文以及“有关由总督根
据上述条文行使职权的宪法惯例。”这并不是一种可由法院解
释的规定，但却须由国王法律顾问，总督以及南非联邦的大
臣们来解释。
然而最明显的例子来自锡兰，修订后的1946 年枢密院锡
兰（宪法）令第四条规定：
根据本令规定和其它任何现行法律赋子陛下或总督的所有权
力、机构和职能应尽力依照适用于陛下在联合王国行使相同权力、
机构和职能的宪法惯例行使之。
我们将看到，为了确认锡兰的法律是什么，有必要探明
联合王国的惯例是什么。然而，这却是法律中极少（如果说曾
经有过的话）要求法院作出解释的一个方面，因为该条款接着
规定“总督的任何行为或疏忽都不得在普通法院或者以不符
合本条上述规定的理由质疑之。”
我们可以顺便提及，在大不列颠，这些作为惯例的法律
规则并不是由法院来“实施”的。62
惯例与判例法
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实际上，议会颁布立法并知道它将得到责任政府的贯彻。
如果这种情况适用于大不列颠，那么责任政府即是联合王国
的政府。如果这种情况适用于英联邦其他国家—例如，在它
们的宪法中加以规定�
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