法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第13章

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为严重的问题、否则很少失去平民院的赞成票。但是，政府
若要继续执政，它不仅要取得平民院的支持，而且还要取得
全国人民均支持。像其他一些国家一样，在英国。基本保护
是实行民主制度，即选民具有自由选择的权利，—实际上该
项权利的真正含义是选民有权推翻任何一个不合民意的政
府。
惯例的确立
　　　　　　违背惯例就会产生政治难题，因而惯例得到了遵守，这
一观点有助于我们找到一条解决与惯例有关的某些最难处理
问题的途径。那么，什么时候可以说惯例已经确立了呢？有一
些惯例（例如帝国会议决议中所表示的那些惯例），是明确的且
显然得到了确立。但是，要确定那些有关国内政治的惯例就
比较困难了，因为它们是从习惯逐渐地具体化为有约束力的

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规则的。普通法伴随着相同的难题，因为有的问题可能没有
为立法和判例法所规定，或者判例法是自相矛盾的；或者，法
律界可能普遍认为某一案件是错判的。不过，这些例子就法
律规则而言乃属例外，然而，这个问题却是宪法惯例发展的
通常结果。
仅有习惯是不够的
　　　　　　首先，仅有习惯显然是不够的。某权威机构一直以一定
方式进行活动的事实，不能成为认为它应当以那种方式进行
活动的根据。但是，如果权威机构本身以及与它有关的其它
权威机构认为它们应当如此行事，那么惯例便确实存在了。
这是适用于习惯法的普通规则。仅有习惯是不够的，它还必
须是规范性的。例如，一个多世纪以来，当内阁向国王建议
解散议会时，国王一直未拒绝同意，但这一事实本身并不产
生国王本身必须永远接受内阁所提建议的惯例。因为通过（维
多利亚女王通信集）、哈罗德；*尼克尔森爵士的《乔治五世传》
以及诸如兰斯多恩勋爵、奥克斯福德勋爵及阿斯奎思等政治
家的传记可以清楚地看出，维多利亚女王、爱德华七世以及
乔治五世在整个在位期间都坚持认为他们有拒绝解散议会的
权力。当时的首相们无论是皮尔、罗素、巴麦尊、格拉斯通、
狄斯雷利、索尔兹伯里，还是阿斯奎思，有时也是基于相同
的理解与君主交住的。因此，国王拥有拒绝解散议会的权力，
尽管毫无疑义他只会在特殊情况下行使这项权力。1924　乔治
五世同意麦克唐纳先生解散议会，仅仅表明，在他看来，如
果加以拒绝会带来不便。
一个先例是不够的
　　　　　　同样，国王曾经以某种方式行事的事实，并不意味着他
以后必须以那种方式行事。有时可以说，国王在1922　年任命
鲍德温先生而不是马奎斯·柯松，这件事创造了首相必须是
平民院议员的惯例。但是，如果国王并不认为自己要受这条
规则的约束，那么这种惯例便肯定不会得到确立：甚至他可能

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认为当时受到约束是错误的。先例和法官的附论都不是结论
性的，不能简单地认为具有约束力。正如法的创造一样，惯
例的创造也一定是出于某种事因，因为它与流行的政治哲学
相一致。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加
协调；否则，就会产生摩擦。因此，如果说惯例的继续是适应
宪法的运行和发展的结果，那么惯例的产生也是基于相同的
原因。我们必须向自己提出三个问题：第一，这些先例是什么；
第二，先例的参与者是否相信他们受着某一规则的约束；第三，
该规则的存在有理由吗？一个具有充分理由的先例，可能足以
确立这一规则。若没有充分的理由，相同的先例再多也是没
有用的，除非可以完全肯定相关人士认为他们都受着这一规
则的约束。这样的话，如同我们已经看到的那样，违反惯例
也可以不受惩罚。80

第四章议会
第一节议会至上
立法的三方
　　　　　　从技术意义上讲，法律是由君临议会（the　　　　　　　　　　　　　　　　　Queen　　　　in　　Parli
s…ment）制定，而非由女王、贵族院和平民院分别制定的。换
言之，法律是在一种古怪的仪式中产生的，三位尊贵的勋爵
根据女王的授权，戴着三角帽拘谨地坐在贵族院的议长席上。
他们派遣黑杖引导官。去邀请平民代表出席议会（与宗教贵族
和世俗贵族不同，平民代表并不在议会里开会）。此时，平民
代表通常在自己的议事厅中秘密地讨论问题；而且，既然他们
声称有权这样做，所以当看见黑杖引导官走近时，故意无礼
地当着他的面将门关上；因为没有该院的许可，无论女王还是
女王的使者都不得人内。黑杖引导官敲门三下，该院卫士打
开边门间：　　“何人敲门？’’在确定并非是英王陛下带领武装士
兵前来逮捕反对党领袖之后，卫士们将门打开，允许黑杖引
导官进去鞠躬行丰L　　和传达讯息，于是议长先生就率领平民

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代表或者其中没有见过这种仪式的人们，在贵族院围栏边参
加勋爵专员们主持的会议。在一读过长长的法案标题之后，
议会书记宫宣布：　　“La　　　　　　　　　Reine　　　Le　　　venl〃（女王御准），法案就成
了议会的一项法律。
　　　　　　法令宣称：　　“兹由最尊贵的女王陛下，根据宗教贵族和世
俗贵族以及平民代表的建议，并征得他们的同意，在本届召
集的议会中，以上述权威，制定如下法律。’‘然后便规定尼
　日利亚应成为英联邦内的独立国家，或者，狗的尾巴不应剪
短以致它们不能利落地摆动。这里，我们更关心的是这种程
式而非尼日利亚或狗的尾巴；但是，我们必须首先提问这一法
令后来如何，回答是它被登载在议会卷宗上，倘若对该法是
否通过或对它的内容产生疑问，可以查询该卷宗，尽管在通
常情况下提供皇家印刷局印刷的复本就足够了。
　　　　　　我们须记住，“君临议会”乃是女王的封建法院，为听从
召唤的所有宗教与世俗贵族以及国王忠诚的平民代表所支
持。它是最高的法院，其地位高于君临枢密院（它所管辖的范
围，除涉及英国之外的事务外，已在1641　年被君临议会所占
据），也高于女王的最高法院和巡回法院。贵族院作为一个司
法机关是议会高等法院（tho　　　　　　　　　　　　Nigh　　　　C：ouxt　　　of　　Parliament　　　　的组
成部分，但仅是其中的一个部分，且职权有限；因此君临议会
作为一个法院高于贵族院，君临议会或曰议会高等法院是一
个记录法院（a　　　　　　　court　　　ofrecord，对于议会法令的记录称为议会
卷宗。人们能否深人其背后，断言记录的某一法令并未经君
临议会发布，或没有获得女王、贵族院或平民院的同意呢？答
案很可能是，人们不能这样做；然而，这并非因为议会至高无
上，而是因为表面上不存在错误的一个记录不可以被口头或
书面证据所质疑。船费案01　的判决认为名为de　　　tallagio　　　non
concedendo　「不得征收摊派税1　的那项制定法一直被视为议会
的一个法令，而我们现在知道它是被错误地登载在记录上的
一个草案，而且它并没有获得议会的同意，因为它被另一草

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案所取代。这尚不算，个有说服力的先例。该案的判决被议
会推翻，它也没有说明在这一特定方面的理由。即使如此，
记录是终结性的且不可在任何下级法院中质疑，一—这就可
能是有效的法律。
　　　　　　这并不意味着，如果记录包含着一个表面上的错误，议
会的法令也是不可质疑的，因为这样的记录就不是终结性的
了。如果没有记录议会的三方（女王、宗教贵族和世俗贵族及
平民代表）皆已同意的事实，即使被登载下来，它也不是（根据
下面提及的两部《议会法》）议会的一个法令；王子案02　　就是
如此判决的。
　　　　　　议会卷宗并不表明贵族院和平民院已经对记录内容表示
同意。同意要由宗教贵族和世俗贵族以及平民代表在本届召
集的议会中加以表达。被召集到议会中来的宗教贵族和世俗
贵族并不完全等同于作为贵族院成员的宗教贵族和世俗贵
族，前者包括国家的重要官员、最高法院的法官、检察总长，
他们并非贵族院的成员，尽管法官可能被贵族院召去就法律
问题发表意见。作为一个历史问题，我们知道，宗教贵族和
世俗贵族作为一方与郡选议员和市选议员作为另一方，常常
在向君临议会作出回答之前发生争执；但是，普通法何时承认
私下集会的两院，可能仍是一个有争议的问题。它们并不纯
粹是恨例性质的机构，例如它们都拥有为普通法所承认的特
权；实际上，是贵族院而非宗教贵族和世俗贵族构成了受制于
　“君临议会”的终审法院。或许我们该说，如果人们在法院
中对于记录中的缺陷提出质疑，有关的证据不应是当女王（或
她的勋爵专员）作出同意时，被召集在议会的贵族代表和平民
代表保持缄默的事实，而是两院的记录，即它们的议事录。
这些议事录也是有关记录的文体，因为出于某些目的，每一
院都被认为是一个记录法院。
　　　　　　1911　　　年（议会法）的起草人显然采纳了这种观点，因为该
法特别提及了平民院和贵族院。实际。　卜，它甚至提及了三读

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的做法，这一做法明显不是普通法的要求，因为任何一院都
可以根据议事规程或决议变更它的程序以便减少审议的次
数。
　　　　　　根据1911　和1949　年的（议会法），在某些情况下，不经贵
族院的同意也可以公布立法。根据（议会法）规定，如果财政法
案川在贵族院会期结束日至少一个月前提出，而该院在一个
月内对它既未进行修改，也未予以通过，那么无需经贵族院
的批准即可成为法律。任何其池公法案（延长议会会期的除
外），如果在平民院的连续两次会明内通过（不论是否是同届议
会），并且每次都在贵族院会期结束日至少一个月前提出，每
次都遭到该院否决，并且该法案在平民院第一次会期的二读
之日与第三次会期的通过之日之间已经过一年的时间，那么
该法案也无需经贵族院的同意即可成为法律。
　《议会法》的效果
　　　　　　至1957　年底，（议会法》仅被适用三次，即用于通过19
14　年的（爱尔兰政府法》，1914　年的（威尔士教会法）和1949　年
的《议会法》。其中原因，部分是因为贵族院自从1885　年的
　　《自治法案》以来一直为保守党所把持，它从没有否决或删
改过保守党政府或为保守党所支持的政府的法案；而且自从　1
911　年以来，除了在1911　至1914　年、1923　年、1929　至1931
年以及1945　至1951　年之外，一直是这些政府在执政。考虑
到1924　年和1929　至1931　年的工党政府是少数政府时，这1
2　年又减为9　年。
　　　　　　而且，贵族院的反对可能被推翻的事实抑制了该院否决
或删改工党立法的积极性。尽管贵族院的反对有时具有宣传
上的价值，但在其他时候贵族院是“竹篮打水”徒劳无功的。
该院仅在三个方面具有有效的权力：第一，它经常可以对工党
立法提出并不触及法案根本的某些修改，因为大多数政府更
愿意在本年通过一部差强人意的立法，而不是在下一年根据
（议会法｝通过一部更好的立法。第二，贵族院有权拖延政府通

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常在议会最后一次会期内提出，旨在影响选民投票的那些法
案（有时被不很礼貌地称为“胡萝卜”，即不可能实现的诺言J。
然而，贵族院并不愿意以这种方式损害保守党政府的前途；它
也不一定会损害工党政府的前途，因为“胡萝卜”式的诺言
可能要比“胡萝卜”式的立法更有效，只要工党政府不回来
执政，这类许诺也就不存在了。第三，对于那些旨在延长议
会最长任期的法案来说，贵族院的同意是必不可少的；这是对
工党政府的一个有价值的制约，然而，只要大多数贵族听从
了保守党督导的安排，对保守党政府来说，也就不存在这一
制约了。
女王的作用
　　　　　　现在，女王在立法中的作用仅仅是形式上的，自安妮女
王以来的君主从未行使过对法案的否决权；国王必须批准法案
也成了一项公认的惯例。因此，在财政事务方面，平民院可
以单独立法，而在其它事务方面，则需要贵族院的合作。本
章下文将说明为什么不能认为贵族院在征得平民院同意的情
况下也可立法。
议会至上的含义
　　　　　　英国宪法的主导特征，正如我们在上文中所强调的以及
戴雪所指出的那样，04　是议会至上或议会主权。用戴雪的话
说，05　这意味着议会拥有制定或不制定任何法律的权力，意
味着英国法律不承认任何团体或任何个人拥有推翻或废止议
会立法的权利。
　　　　　　因此，在联合王国，不仅法院而且每一个人都视议会通
过的规定为有约束力的法律：，任何人都不可能因为议会的命
令不是法律而拒绝服从，尽管他可以认为它们不应该是法律
而不予服从。法院也不能如同美国和英联邦大多数国家的法
院那样宣布因为议会的某一法令“越权”（ultrs　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　vires）或超过
议会权限所以不必遵从。应当注意的是，这两个断言是不同
的。因为尽管在大多数国家，立法机构的权力是受限制的，

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但是法院也未必拥有拒绝服从立法的特权。普通法院可以审
查立法的合法性的观念来自美国。在美国，最高法院拥有宜
布因国会所制定法律不符合宪法而不予适用的权力。06　在加
拿大、澳大利亚、印度、巴基斯坦、锡兰、加纳和马来亚联
邦，法院也宣称拥有同样的权力或由宪法作出如此的规定。
但是许多大陆国家继续遵循一项古老的原则，即对于是否逾
越立法权的判断是在立法机构和选民之间的事情。因此，法
院认为自己没有资格限制立法权的行使，这一事实本身并不
决定立法权的范围。
议会至上的后果
　　　　　　戴雪强调了议会的立法至上性所赋予议会的权威。07　在
亨利八世统治时期，议会在他的影响下通过了各种基本立法：
三次改变王位继承