法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第26章

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存在着争辩的可能性，不管这一职能由谁行使—这里暂不讨
论）；但是，实际上，处理诸如未为对方反对的离婚请求案的职
能是强加给法官的，仅仅因为案件被认为需要调查，而法官
是最合适的人选。换言之，由丁法官的角色和使用的程序—
一种形式_　　卜的特征—才一赋予法官这一职能。
　　　　　　第二，司法职能不包括自由裁量的行使。10
　　　　　　既然上述列举的法院职能表明，这一论点若用以描述这
必职能，是站不住脚的，那么除了转述这一论点外，几乎不
必赘言二的确，许多案件强调法律的解释和事实的确认。然
而，大多数案件的问题是一个自由裁量的问题。在儿乎所有

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的刑事案件中，司法工作的最困难之处就是如果予以惩罚，
决定应予何种惩罚；而且除了在为数不多的“死刑”案件中，
普遍存在着自由裁量。在民事案件中，大量存在着要给予何
种救济手段的自由裁量，以及如果决定适用损害赔偿的救济
手段，大量存在着有关赔偿数额的自由裁量。离婚法庭的自
由裁量是众所周知的，以致甚至有调整如何行使自由裁量的
政策原则。特权令〔人身保护令除外），禁止令“，强行令株
以及其它衡平的救济手段，都可以称之为“裁量性的”。简易
裁判法庭在决定大多数命令和所有的许可证的过程中，都存
在着自由裁量。
　　　　　　E。C。S　韦德教授在韦德和菲利浦合著的（宪法》（第5　版）
第292　页中提出一个与这个理论不同的论点，“认为当某法适
用十事实时（例如：某某公民在特定的法律条款下属十受害人
之列吗？）凡所行使的均为严格意义上的一个司法职能，姑且不
论事实上是由法官还是生行政官行使”。这样说来，就根本不
存在“准司法”职能了。｝I　“多行政职能也就是“严格意义上
的司法职能”了。这个论点还不能仅限于法官与行政官。私
人大都对与他们自身有关的事实运用着法律。例如，在韦德
教授向三一街驱车行使，或向格兰达·霍斯脱尔胡同步行，
或在贡维尔与开乌思学院用膳，或者在拜访三一学院院长之
前，他总要考虑一下他是否可以依法做这些事情。换句话说，
韦德教授（或者二一学院院长也同样）大部分生活都花在行使
严格意义的司法职能上了。
　　　　　　然而，如果韦德教授指的是有关其他人的决定，那么我
们或许还可列举两例：
　　　　　　其一，一个本科生因骑着一辆无灯的自行车在简易裁判
法庭被指控而认罪。法庭并不被要求决定这个学生是否属于
法律设定的某类人之列，而只需决定（在法律准许的限度内）
是否处罚他，以及如果处罚的话，予以科一么处罚。因此，
按照韦德教授的定义，法庭所行使的并不是司法积能而是（假

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定）一个行政职能。
　　　　　　其二，某某一个身为学生的人向学院申请入学，学院首
先要决定的是他是否属于依法有资格报考剑桥大学者之列，
而后才按其自由裁量是否准予入学。按照韦德教授的理论，
这样做就是“严格意义上的司法”职能了。
　　　　　　第三。司法职能经利害关系人的请求而行使。11
　　　　　　几乎所有的国家职能都是如此，特别是如果承认政府机
构可以成为利害关系人，更是如此。甚至法官自己也可以启
动司法职能的行使，这样一个高等法院可以判定某人犯有藐
视法庭罪；而且，既然治安法官可以对任何告发签署传票，如
果传票未被遵守，可以签署逮浦令，那么“利害关系人”必
须在有关邢事犯罪的相当特定的意义上来理解了、。12　在其它
许多案件中，“利害关系人”是法庭的官员，如在大多数供养
令的案件中。
　　　　　　3，行政机构
　　　　　　除了议会和法院以外，所有的政府机构都可以包括在行
政机构这一范围以内。…一一详述这些机构的职能几乎是不可
能的，但是最重要的职能可以归为以下几类：
　　　　　　（a）决定纯政策性间题。这里包括内阁和各部的决定，如
有关对外事务的决定，这些决定并不立刻涉及到私人权利，
但有可能成为立法和涉及私人权利的行政决定的先导。
　　　　　　（b）检查。包括对工厂、煤矿和住宅的检查，旨在确定是
否要进一步采取行政行为或是否要提起诉讼。13
　　　　　　（c）调查。调查通常附属于其他权力的行使，例如申请令
状或对行政机构的决定提起申诉。然而，除了存在调查铁路
事故的特别权力外，还存在着设立调查机构的一般权力。14
　　　　　　（d）赦免和免除刑罚。
　　　　　　（e）签署许可证，例如从事活体解剖的许可证，机动本的
驾驶许可证，公共运输工具的使用许可证，等等。15
　　　　　　（f）制定法定文件和实施细则。它们可能像议会的法令一

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样具有普遍性，16　或可能是一些个别命令。它们甚至可以征
税，17　修正议会的法令，18　或者批准土地的强制征用。有时
它们必须经过议会的特别批准；有时它们必须上呈议会并因此
可能由于任何一院的反对而无效；有时它们却根本不必上呈议
会。
　　　　　　（g）制定计划。根据住宅法令制定的城乡设计计划、发展
或再发展计划，这样的计划适用于局部区域。它一方面为该
区域确定普遍的调整规则，一方面将该区域划分为儿部分，
因地制宜，区别对待，一方面给特定的人或特定的区域施加
限制。换言之，这种计划是处理为条例和命令所遗漏问题的
一种综合方式。
　　　　　　（h）作出有关私人权利的个别决定。这里通常含有自裁量
的行使，但是有时并不如此。例如，如果警察拥有逮捕的权
力，那就意味着他可以不行使这项权力；但是如果他没有这项
权力并因此接到了治安法官的命令时，倘若他能够执行的话，
他必须执行逮捕。又如，一个保险官员没有裁量权力以拒绝
给符合法定条件的某人提供失业保险金，有时候，如在地方
政府法规规定的大多数情况中，受影响的某人有权上诉到卜
级行政机构，或者特别行政裁判所（例如受理保险案件的仲裁
所），或者法院。
　　　　　　（i）审理来自其他行政机构的上诉。这里“上诉”一词是
在相当宽泛的意义上使用的，因为不可能以下述因素对案件
作出区别〔除非从程序的角度、，：第一，裁决需要确认，某人
可能反对这种确认，19；第二，如共没有反对意见或上诉，裁
决成立，20　第二，裁决有可能成为申诉的对象。21　是向法院
上诉，还是向行政机构上诉，常常纯属偶然。例如，如果一
个地方机构要求拆除其认为不适合居住的两所房屋，它所发
出的一个拆除令就需要由大。至在经过地方调查以后予以确
认。然而，如果只有一所房屋应予拆毁，可能发出一个拆毁
令；有关当事人便间以丘诉到郡法院。1930　年以前，后一种情

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况下的上诉呈送给大巨。但在1930　年以后，管辖权转移到了
郡法院，这并不是因为此种职能被断定是“司法性的”，而是
因为旧的程序要经过费时费力的地方调查阶段。通常情况下，
行政机构拥有一定的自由裁量；但是也存在着其职能只涉及确
认事实和适用法律的情况。例如，一个针对保险官员决定的
上诉呈致仲裁所，二者都没有裁量余地。有关法律适用的上
诉则从仲裁所转移到“公断人”。
　　　　　　除了通过一个排除的过程，没有人曾严谨地界定过“行
政职能”。从上述列举可以明显看出，行政职能不仅种类各异，
而且其中有许多是与法院行使的职能恰好相并行的。在英国，
从实际上由法院和行政机构行使的职能的性质或实质的意义
上去区别“司法”职能和“行政”职能乃是极不可能的。最
多只能说，法院更多地涉及法律问题，而行政机构更多地涉
及自由裁量二同样，在议会的职能和行政机构的职能之间作
出精确的区别也是不，丁能的，这主要是由于这样一种情况：
议会通过立法可以为所欲为，而行政机构的大部分权力（同法
院的权力一样）都来源于立法。
三
　　　　　　上述分析也许并不能导致权力分立是不叮能的结论，而
仅仅得出分权原则并不实行于大不列颠，诚如大臣权力调查
委员会在一个总结性的页边注释中所言：=｝l“虽然某些判决并
非由法院作出，但它们可能仍是真正司法性的。”因此，委员
会十分肯定两种裁决之间存在着明显的区别。在另一方面，
它又不那么肯定在立法职能和行政职能之间有一条清晰的界
限，“在立法与纯行政双方之旬划定一条精确的分界线，的确
不仅在理论_　　卜是困难的，而且在实践中也是不可能的；行政行
为是如此经常地兼有立法和执行的特征。23
　　　　　　然而，实际上，给立法职能下定义要易十给司法职能下
一个定义。立法可以说成是普遍性的规则的制定。由于立法
的普遍性常常只是一个程度问题，所以这里也的确并不存在

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　“精确的分界线”‘，然而它给予了或许可以为法案起草者所
使用的一个有效的定义。但是它却不符合英国的实践。因为，
对我们来说，立法或者意指由议会制定的实质性内容，或者
意指制定实质性内容的过程、、议会赋予它自身制定的内容以
立法的效力，它制定的内容是立法。实际上，这个定义也不
能给予起草者多少帮助。政府某部根据议会授权制定普遍性
规则，并不会出现专制或暴政的现象，然而如果所有的法律
都是如此制定的话，便叮能会出现这种现象。委任“立法”
权的实践是一个可尊敬的老古董了，在一定的限制之下，委
任“立a”一直被大巨权力调查委员会所支持，但是应当设置
一个经常性的监督机制，以及只能在例外的情况下作出某些
种类的委任二换言之，分权学说作为一种分析工具并不能帮
助得出一个清晰的区别，在任何情况下也都不能有助于决定
什么职能应由议会行使，什么职能应由行政机构行使。
　　　　　　还有，法院本身也在制定普遍性规则，我们或许可以将
高等法院规则委员会看作是一个行政机构，它根据议会的法
令和自己的权力调整法律程序，尽管它主要由法官组成。但
是，普通法和衡平法的规则本身是法官创制的，法官意识到
法律问题之决定是为将来的适用创造先例，为将来的行为制
定规则。这种职能也体现在法官对制定法的角释中，调整16
77　年屹防止诈欺法》第4　条涉及事项的法律并不载在该法令
中，而存在于过去250　　年以来法官的判决中。英国配先例原
则有意将形成法律的职能赋予法官。然而，即使在不存在如
此原则的地方，此方式也同样适用。加拿大立法权力的分面。
不仅建立在1867　年的（不列颠北美法》！：，而且也建立在枢密
院司法委员会的大量判决卜，后者并不受它自己的判决约束
（尽管是不明确地推翻它自身先前的判决，但实际上判决所遵
守的原则却随时代不同而变易24）无论如何，甚至在不遵循英
国传统的地方，法院也在行使与此相同的职能。有关针对法
国行政机构约司法诉讼的法律是由参政院的判决发展形成

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的，法国民法典的规则业已被民事法院的判决深刻地修正。
　　　　　　大区权力调查委员会更加肯定对司法职能’一「定义的
可能性，并实际上给出了一个定义：　　“一个真正的司法裁决是
以两方或多方之间的一个既存的争辩为前提的，它包括四个
要点：
　　　　　　（l）争辩的双方提起诉讼（未必是门头上的）；（2）若争辩在于
事实间题，通过当事人提供的证据，并通常借助于当事人或
其代理人辩论，对事实加以确认；（3）若争辩在于法律问题，则
当事人进行法律辩论；（4）针一对全部事项作出的裁决要依据
从争辩中发现的事实以及在这些事实的基础l…。适用法律，包
括针对所争辩的任何法律问题的裁决。25
　　　　　　我们已经看到，法院的一些职能并不包含既存的争辩26。
在大多数情况下（如果不是全部的话），只是存在着一个潜在的
争辩；但是那些涉及到公私利害关系的行政机构的职能，同样
存在着潜在的争辩。一个机构拥有权力直接干预私人利益，
如通过税额评估，命令毁去财产，或者拒绝同意建房计划等，
在这些情况下，争辩的可能性是十分清楚的。然而，在其他
情况下也会产生争辩。例如，当大臣根据《国民保险法》制
定规则，一些互助会和捐助人可能成为争辩人；当内政部拒绝
确认地方机构的地方性法规时，便存在着争辩；当它拒绝发放
从事活体解剖的许可证时，也会存在争辩。然而，若从其定
义的目的出发接受委员会的主张，即司法职能包含着既存的
争辩，进一步阐述争辩的种类，就成为必要。当我们审视委
员会的四个“要点”时，将会发现前三个要点，以及在某种
程度七连同第四个要点，并不与司法职能的实质或本质相关，
而是与用以执行实质或本质的程序相关。第四个“要点”实
际意味着司法职能不应存在自由裁量；但是，如果是这样的话，
法院的大部分职能就根本不是司法的了。27　还有，第四个“要
点”立足于程序，因为司法职能的实质或本质并不因为某些
机构能够推翻司法裁决而有所改变。如果刑事法院的职能是

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司法的，尽管国王可以签署赦免令，或者平民院在检察总长
提出抗诉后可以推翻上诉法院的裁决，这些职能仍是司法的。
　　　　　　因此，这个定义几乎完全是以程序为基础的。如果以一
定的方式作出一个裁决，它便是司法裁决；因此，如果以一种
特定的方式行使一项职能，贬便是司法职能。这个定义建立
在分权理论的形式概念上，对于决定什么职能应由什么机构
行使不能提供任何帮助。大兑权力委丘‘会提出此定义的目
的是确定大臣和法院之间的职能分配的原则。法案起草人应
当能够求助于这个报告以便将司法职能赋予合适的机构，如
果他做错了，