法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第27章
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当能够求助于这个报告以便将司法职能赋予合适的机构，如
果他做错了，议会成员也应当能够照此报告修改法案。然而，
这个定义并不允许这样做，它只是简单说明，如果某项取能
由法院以一定的方式行使，‘臼就应该由该法院行使；或者，如
果某项职能由行政机构以与法院完全相同的方式行使，’之应
该转由法院行使。因此，一个仲裁所受理受害人针对保险宫
员的上诉，行使的是一项司法职能，因为它是以司法的方式
行使该职能的，28 但是如果它是以其它力一式行使的，那么
虽是同一项职能，却不是司法的。这个定义不能给起草人提
供任何帮助，除非他应当不给一个行政机构规定一个司法程
序。
有一个例子表明，·义会曾经试图运用这个定义。1935
年的《带状开发限制法》使公路管理机构能够对某些路段临
街建筑的发展施加限制。在限制J 沂涉及的地方，没有公路
管理机构的同意，不得发展临街建筑。那么，这里就有一个
潜在的争辩。如果开发商提出反对意见，潜在的争辩即成为
现实，而开发商常常提出反对意见。人们认为，针对公路管
理机构裁决的土诉权利应予存在。上诉机构必须查明事实，
决定法律适用，29 尽管它的主要职能是确定公路管理机构的
同意是否“不合理地拒不给予”或者是否“施加了某些不合
理的限制条件”30〃这项法案在起草时将滚项职能赋予运输大
臣。而平民院常设委员会认为该职能是司法的，并将其赋予
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简易裁判法庭。由于运输大臣的坚持，平民院再次修改了法
案，将该职能重新赋子运输大臣。大臣权力调查委员会的主
席斯考特爵士声明此项职能是非司法的。事实是（正如同我们
所必须认为的那样）即使法院存在自由裁量，它们仍然行使着
司法职能，而法院是通常享有自由裁量的），如果该职能赋一
法院，它就是司法的，如果它被赋予运输大臣，它就是行政
的或“准司法的”。
斯考特爵士，即现在的斯考特大法官，曾经再次试图在
“库伯诉威尔逊”31 ‘案中运用委员会的定义。有一名警官
被警察局长指控有若干违纪行为，局长意在开除他。这个警
官。 匕诉到自治市议会的监督委员会。l 乙诉法院确定他已经离
职，但是偶然发现了警察局长在监督委员会审议过程中在场
的事实，这使得监督委员会的裁决是否有效成为疑问二很明
显，监督委员会的职能与四季法院的职能是极为相似的。对
违纪的指控也与对犯罪的指控相似。警察局一民意在施加开
除的惩罚，虽然他可能已经降低了警官的警衔或者仅仅惩诫
了他。在另一方面，他使用的程序是与众不同的，没有人认
为开除誉察的权力应赋予法院。监督委员会的职能是裁决上
诉问题，问题的争端在十它是否应当不遵循法院的惯例（和调
整低级法院的法律），从而排除作为＇…。诉一方当事人的警察局
长。斯考特大法官引证委员会的定义。得出结论说，该监督委
员会的职能是准司法的，然而，已经达到了非常接近司法的
程度”‘：换言之，依据他的定义，这种职能乃是行政的或准司
法的；但是其管辖权与法院如此相像，以致于他要把这种职能
界定为司法性的。然而，如果这项职能是由法院行使的，它
就不是司法性的，因为法院因此拥有了将开除改为降低警衔
或惩诫自由的裁量。人们会看到，无论从哪个角度看，这个
定义都是一于事无补的。
来自下级行政机构的上诉有必要归于特殊的一类。这里
不仅存在着对十有关上诉事项的争议，而且还存在着上诉机
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构本身是否系一方当事人的争议，因此，受理此类上诉的职
能与法院的许多（虽然不是全部二取能相似。实际上，此项职
能从行政机构转移到法院或者从法院转移到行政机构一般都
不会有实质性的改变，因为它需要的是更公正的裁判机构，
而不管其拥有多少权力，或者因为它需要的是某种特定的程
序，而不是另外的一种程序二有时，一个上诉从一个行政机
构转移到另一个行政机构，进而从该行政机构转移到法院，
也是如此。因此，有关地方税的异议由税额评估委员会受理
（这种异议采用上诉的形式，实践中也是如此称谓），可由此上
诉到四季法院。有关所得税案件的上诉由专员受理，可由此
转移到高等法院叹尽管只审理法律问题）。来自铁路估价局的
上诉过去常常由铁路运河委员会受理，可以由此转移到贵族
院。受理上诉的职能若被称为“司法的”，并不会造成什么危
害，但是必须记住的是，根据这一定义，法院的许多职能就
不是司法的了。
采用这一定义也不意味着上诉机构应当是法院。虽然大
臣权力调查委员会不承认这一定义界定的是士诉职能（该委
员会清楚这一点）甲但同时又认为也可以涉及上诉职能。32 每
一案件中的间题不在于这项职能是否是上一诉的或司法的，
而在于由法宫行使，以及以法官通常使月的技术行使是否更
便当，或者，是否应当由行政宫行使以及以行政官通常使用
的技术行使。因此，职能的分配要取决于大量因素，这里将
其中较为重要的一些因素列举如一下：
（a）如果所涉及的问题可能主要是法律解释或普通法问题，
法官也许要比行政官更加合适；然而如果法律部门高度专业
化，需要行政技术和解决间题的知识（例如大多数行政法部
门），将一该问题交给行政裁判所或一个行政官解决则更为适
宜。
（b）如果，由于职能的行使涉及到一个行政官的利益，或
由于他叮能更关注一般的公共利益而不是特殊的私人利益
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（人们认为—通常也应如此—各种利益之间必须达到某种平
衡）而担心行政官可能偏袒，那么将职能赋予法官行使可能更
合适，不仅因为法官具有独立地位，更惯于努力做到公正，
而且因为法官（在正常情况之下）公开审理，听取证词。设立一
个行政裁判所可以起到相同的作用，但是，人们普遍地更加
信任经过职业训练的法官，而不是专业性裁判机构。
（c）某些事务，虽然从职能的角度适合由法院处理，但是
程序r=过于费时费力，导致上诉权利实际没有价值，那么将
管辖权赋予一个行政裁判所或行政官更为恰当。如一个著名
的法官所说：“法院的大门为任何人敞开，就像里茨饭店一样”；
但是并不由此得出，贵族院是失业者要求失业保险金或者老
年人要求养老金的适宜的机构。
（d）如果在公开审理的法庭上通过口头证词确定事实的方
式是不适宜的，可以将职能赋予行政官。在正常情况下，法
院能够仅在专家提供证据的基础上决定一座房屋是否合乎卫
生标准。这种证据经常是相互冲突的，因此将职能赋予获得
公正的专家建议的行政官或许更为有利。尽管如此，通过技
术助理的帮助也可以达到相同的效果，这种做法仅在海事法
庭的案件中被使用过。
（e）如果在作出决定的过程中，自由裁量的行使是职能的
真正重要部分，并且自由裁量应当根据某些长期政策来行使，
那么通常就需要将职能赋予行政官。其他因素可能阻碍这样
做。例如，犯罪之惩罚非常需要确立一项长期政策，为此目
的，四季法院或刑事上诉法院成为行使职能的合适机构，就
不会遭到反对。另一方面，也不会有人建议，刑事法律的执
行应当赋予行政官员，即使就上诉而言也是如此。在某些情
况下会造成一种妥协，例如赋予监狱督察专员一定的自由裁
量权，赋予政府赦免权等。
上述列举并不全面，似是的确表明了，即使就l 几诉而言，
也不可能在应当由法院行使的职能与应当由行政裁判所和行
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政官员行使的职能之间划出一条固定的界线。实际上我们也
可以清楚地看到，不仅不可能根据职能的实质或本质的特征
作出区别，而且甚至在程序_上也不容易作出形式的区别。分
权学说的原则无助于职能的分配。然而，必须重申的是，上
述言论并不意在表明职能应置于集中的控制之下，而不是置
十代议机构的基本政策的最终控制之下：前文已经充分明确地
论述了独立的法官存在的必要性；虽然不可能精确地决定什么
职能应由议会行使，什么职能应由行政官员行使。但是，很
清楚，只要重大的政策原则的确定权掌握在议会手里，那么，
将这些原则贯彻到当代的问题中，则是行政官员的事情。避
免官僚政治或专制的保障措施不在于对职能的严格限制，而
在十通过民选的平民院实行的民上控制，该院中的政党制度
可以使批评公开、有效。
附录Ⅱ评戴雪的法治理论
本书已经初步讨论了戴雪所阐述的法治观01 各不词方面
02。但是，他的理沦在宪法学家以及其他人当中享有特别广
泛的支持，因此需要集中探讨它的所有内涵。
戴雪认为03：构成宪法基本原则的“法治’（rule of law）
有三层含义，或者说可以从三个不同的视角来分析。
首先，它意味着作为专制权力对立面的正当法律具有绝
对至上性或绝对优势地位，并排除专断、特权的存在，甚至
排除政府部门广泛的裁量权力的存在。英国人受法律的统治，
而且只受法律的统治，在我们看来，一个人可以因违法而受
到处罚，但是，他不由于枉何其他因素而受到处罚。
“再次，它意味着法律面前的平等或者所有阶层的人们
都平等地服从由通常法院所运用的国内通常法律；在这个意义
上甲‘法治’排除有关政府官员或其他人员免于遵守调整其
他公民行为的法律或免于接受通常裁判所管辖的任何主张；对
我们而言，并不存在一与法国的‘行政法’（drcit administrati
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fs）或‘行政裁判所’（tribunaux administratifs）真正相对应的法
律或法院。为别国所熟悉的行政法的底蕴是，凡涉及到政府
或其公职人员的事务或争端便超乎民事法院的管辖之外，而
必须由专门的，具有或强或弱的官方性质的机构来处理。这
种观念对英国法律来说是完全陌生的，实际上与我们的传统
和习惯也是根本不相容的。
’’最后，‘法治’司以被作为一个公式而用以表达这样
一个事实，即，对我们而言，作为英国宪法的法律—在别国
作为当然构成宪法法典组成部分的规则—并不是由法院所确
定和所实施的个人权利的源泉，而是其结果。简言之，对我
们而言，私法原则的确立途径是法院和议会不断扩大的活动，
最终甚至可以决定国王及其官员的地位；夕此，英国宪法是国
内通常法律发展的结果。”
l。法律至上
戴雪法治观的第一内涵的困境在于“正当法律”与“专
断权力”的区别。“专断”一词含有贬意，它不仅意味着可能
按照或不按照拥有者意志行使的权力，而且意味着可能被滥
用的权力。所有的权力都可能1 皮滥用，不管它们是否来源
于“正当法津”。英国政府的某些权力有时遭到滥用，这是无
疑的事实。例如，国内税收专员针对特别或普通所得税税收
专员的决定，可以向高等法院提起上诉，并可由此上诉至上
诉法院和贵族院，此种权力的行使有时存在着澄用的情况（尽
管这自然是为了税收的利益）：、法律程序费用高昂。以致普通
纳税人无法抗拒“上告到贵族院去”的威胁，无法抗拒如果
对方的上诉最后成功所带来的高额费用的威胁。同样，有人
还可以说。法院也会滥用权力以惩罚蔑视法庭的行为，使得
新闻舆论几乎不可能批评一个法官；平民院肯定有时也滥用过
它的类似的权力。
戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用，他的真正意图
是，他认为广泛的行政权或“执行”权容易被滥用，因此就
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不应当被授予。但是，在“正当法律”和“行政权力‘，之
间并不存在对立，所有的权力都来源于法律，不沱是18 世纪
晚期巨大的权力，还是抖世纪中期受到相对限制的权力。抑
或是本世纪迅速扩张的权力。实际。上，如果斯图亚特王朝的
国工们提出要求以支持末经议会同意的立法和征税，并且对
法律置之不理，他们的权力仍可以被认为是根据“正当法律”
行使的。当然，公共机构所享有权力的广泛程度取决于在法
律中表达出的流行观念。在第一个改革法令和第二个改革法
令之间（1832…1867 年），科布登（Richard Codben）倡导的自由贸
易观念流行于英国，人们努力把贸易和工业从多如牛毛的管
制中解放出来，虽然与此同时，地方政府的权力有所增长。
这种影响直到颁布了第三个改革法令（1884 年）才清晰和明确，
尽管戴雪撰写这部著作大约是在这一时期，但是他所属的自
由党中的辉格派，仍然不断地与似乎会获得成功的防御行为
进行斗争。戴雪在这部著作里，甚至更明确地在他以后的著
作里04，将他以及和他同时代许多人认为应当作为政策的原
则的东西，当作英国宪法的原则来表述。它是政治行动的一
个原则，不是调整实际权力分配的纯司法的原则。大臣权力
调查委员会05 对这一原则的支持也是以基本相同的理由为基
础的。在这个意义上，“法治”意味着公共机构不应当拥有广
泛的权力；也就是说，渗透在自从狄斯雷利政府以来历届政府
政策中的“集体主义”是一个不受欢迎的原则，这种意义上
的“法治”是辉格党人的行动原则，也许并不为其他人所关
注。
当然，一部宪法的确体现了其形成者的政治观念。如大
不列颠这样的宪法，不是一嗽而就的，而全部是一点一点地
累积起来的，它必然体现了一代又一代的立法者、行政者和
法官的政治观念。自从伊丽莎白一世统治以来的代代相传的
住户逐步建造起来的一座房屋，可能包容着乔治王时代的新
古典主义的遗物。同样，英国宪法中两项古老的�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)