法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第28章

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法官的政治观念。自从伊丽莎白一世统治以来的代代相传的
住户逐步建造起来的一座房屋，可能包容着乔治王时代的新
古典主义的遗物。同样，英国宪法中两项古老的观念共同给

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予了这种意义上的“法治”一种貌似合理的因素。
　　　　　　第一议会对斯图亚特王朝的胜利，蔺权利法案》的实施，
法官们对于辉格党协议观念的接受，完全剥夺了国王的国内
立法权力。自1689　年以后，英国政府不再拥有签署生效令以
执行立法的任何一般权力〔在大陆法系中，这种命令被称为
行政规程。结果，发布条例与命令的权力分别赋子了政府的
各个职能部门。尽管在戴雪著述时，许多此类权力就已存在0
6，但是它们近年来变得更加引人注日。因此，首席法r　言柯
克抗议星宫法院所颁布公告的实施，信奉加尔文新教的汉会
反对信奉阿米尼亚天主教的君主政体蔑视法律、践踏法律的
特权行为，都曾导致了对政府条例和命令的严密的司法控制。：
　　　　　　第二，在18　世纪的英国，法官和治安法官行使r　大部分
的行政职能。因此，法学家们从职业角度出发，很可能不无
疑虑地、甚至僧恶地看待被赋予大量新职能的新权力的产生。
赋于这些权力的制定法受到严格解释，特权令被扩展使用以
实施法学家们认为是必要的司法控制、并非只有法学家们心
存疑虑，托利党人强烈地反对1834　年和1835　年的改革。年
轻的狄斯雷利发现被用来攻击新济贫法以及日益增长的公共
卫生方面权力的新托利主义获得了实质性的广泛支持二在法
律意义｝；　　　　　1835　年的《市政公司法》是对所有权的一个攻击，
因为法人权利过去即是’‘所有权”；无论如何，改革均主要目
的就是用辉格党人和异教徒代祷托利党人和国教徒。这些改革
生效以后，辉格党人就不急于将其扩展到其他方面。构成辉
格党骨干力量的企业L　　们要排除妨碍他们获利的任何东西，
即使他们的利润来自童l　的劳动，大量的生产事故，河水、空
气和供应水的污染，简易的工棚，低廉的工资以及19　世纪工
业管理中的其它事故。在中央政府的领域里，他们废除r　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　对
发展的限制，对于废除地方政府实施的限制，就不那么急切
厂二没有一个辉格党政客以社会改革家而著名。社会改革的
动力来自诸如沙佛兹伯里勋爵一类的托利党慈善家和类似爱

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德温4　　查特威克爵士这样的行政官员。既然托利党和辉格党
都持反对态度，因此，除了控制周期性的流行病，他们在其
他方面的努力收效甚微；实际_L　在1875　年以前，公共卫生方
面的法律发展儿乎只与霍乱病有关。因此，这些流行病的确
促进了新的行政权力的产生，但是进展非常缓慢。所产生的
这些问题不是任何重要的政治家都可能染指的“政治”类问
题：对于1870　年甚至1880　年的宪法学家而言，英国宪法似乎
主要是以个人上义的法治为基础的，不列颠国家乃是依据个
人主义政治法律理论而建构的法治｝r；英国宪法厌恶“自由裁
量性的”权力，除非它们由法官们来行使。戴雪所说的’‘英
国人受法律的统治，而且只受法律的统治”，实际上意指“英
国人受法官的统治，而巨只受法官的统治”。。这样讲也许不无
夸张，然而却是一种良好的个人主义。
　　　　　　事实上，戴雪并没有考虑到这些新生的权力。没有证据
证明他对十这些权力有较多的了解，无论如何，他对它们关
注极少二他的著作通篇都认为，宪法学家关心的是“政治”。
社会改革则不是政治，除非是对激进派而言，这种观点一直
持续到大约1880　年，其时，约瑟夫·张伯伦先生带给统·党
的观念融合厂含糊的父权上义（连同帝国主义），这种父权主义
正是比肯斯菲尔德勋爵留给保守党人的遗产。戴雪的一牛是
一个辉格党人的一生，他更多地关注大不列颠与爱尔兰在宪
法上的关系，而不是贫穷和疾病与新兴的工业制度的关系。
因此，在国内政治方一面，他关注的不是清除肮脏的城市一
工业区，而是国民的自由；在权力方面，他关注的是警察权力，
而不是其他行政权力。警察未曾被赋予“广泛的自由裁量权”，
德国法律理论中的“警察国”也从未在英国出现过。然而，
这仅是目由民主的“法治”的一个方面，本书已经讨论了这
一方面的性质07。
　　　　　　如果法治仅仅意味翡权力必须来源于法律，那么，可以
说所有的文明国家都存在着这种法治。如果它意味着民主政

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治的一般原则，那么就没有必要将它单独地加以讨论。如果
它意味着国家只行使处理对外关系和维持秩序的功能，那么
它就是不真实的。如果它意味着国家只能行使这类职能，它
即就是因辉格党人而存在的一条政策准则（如昊现在还有辉
格党分子的话）。
　　　　　　2．法律面前的平等
　　　　　　戴雪说：　　“法律面前的平等是法治的第泣个方面。”当然，
他所谓的“‘平等”并不意味着相等。因为，法律面前的平等
　“最明显的含义是权利和义务的平等。在这个意义上，并不
存在相等。当铺老板、债权人、房i；机动车驾驶员、未成年人、
已婚妇女以及实际上大部分的其他各阶层都分别享有特殊的
权利和承担特殊的义务。我们也不能通过主张任何人都可以
合法地进人另外的阶层，断定平等的存在。一个成年男子决
不可能变成一个己婚妇女或一个未成年人。不经批准，任何
人都不可能成为持有许可证的旅馆老板或电影放映商。
　　　　　　戴雪的平等观是，政府官员和普通公民一样，都服从同
一的规则。但是，即使这种观点也是不正确的。一个税款征
收员拥有一个普通人所没有的权利，一个卫生检查官可以进
人我的住宅检查排水系统，而我的雇主却不能。内政大臣可
以强迫我填写人口调查表，而我的邻居却不能。司法行政官
可以指令我充当陪审员，而我的朋友却不能。类似的例子不
胜枚举。所有的公共官员，特别是公共机构，都拥有其他人
所没有的权力以及因此产生的权利。同样，他们可能承担特
殊的义务。一个教育机构必须为处在一定年龄阶段的所有儿
童提供免费教育。国民保险大臣负有职责从拨给他管理的基
金中按其目的提供失业保险金。类似的例
子可以举出很多。
　　　　　　由此，可以清楚地看到，戴雪所谓的“法律面前的平等”
和从法律”并不是指授予公共机构权力和使之承担职责的那
部分法律。他考虑的是—后来的各章使得这一点明确了—如

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果公共官员做出侵权行为，他将在通常的民事法院中对此负
责。我曾经阐述过，在通常情况并在特定条件的限定下，情
况的确如此08。但是，这种观点是被称之为“法治”这一辉
煌名称的一个学说据以建立起来的一小块基石，特别是当这
个学说在极为不同的含义上被普遍应用的时候。这并不与大
陆法系意义上的行政法形成有效的对比。因为行政法的目的
正如我在第六章所阐明的那样，并不是要免除行政官员对其
错误行为应负的责任，而是确定公共机构的权力和职责，以
及防止他们越权或滥用职权的行为。就此而论，行政法院的
存在毫无必要，尽管英国和大陆的经验都表明由这类法院处
理这类问题可能更容易。法国拥有一套控制行政权力的有效
体制，而英国另有一套体制，这一事实成为解释英国没有行
政法却有“法治”的奇怪理由。而且，行政法院和民事法院
一样，都是“通常”法院〔，没有更多的理由认为行政法院
比刑事法院更为特殊。另外，行政法院只是与民事法院具有
同样多的官方性质，而不是更多。所有的法院都是官方的，
关键在于它们针对行政影响和控制的独立性。在一种司法制
度下，大法官，同时又是一名行政官员，握有如此可观的权
力，以致很难被认为是比法国的行政制度更少“官方”性质。
我重申，行政法院对于不论在法国的那种意义上还是在其他
任何意义上的行政法而即无论在何种情况下，都不是必不可
少的。
　　　　　　3。通常法律的结泉
　　　　　　戴雪最后说，“英〔习宪法是国内通常法律的结果。”如
果说国内的法律是宪法的结果，也同样是对的。法律的基本
原则是议会的权力，它产生于一场政治运动，然后为法律所
确认。在这个意义__a，议会法律决定宪法，尽管宪法同时决
定着法律。法和宪法是不可分割的。“在别国当然构成宪法法
典的组成部分的规则”大部分并不存在于英同，因为公认的
（即法律上的）议会至上不允许根本权力的分配，也排除基本权

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利的存在。议会至上就是宪法，它被认作根本法，就如同一
部成文宪法被认为是根本法…样。各种公共机构—·国王，议
会两院，法院、各行政机构，负有权力和职责。其中大部分
是由制定法确定的。有一些是传统上的，因此由普通法“确
定”：涉及到“基本自由权利”的行政机构的权力，主要包括
在制定法里面‘，但是，即使不是如此，也不能够得出结沦
说，法律规则是个人权利的结果而不是它们的源泉。国王以
及其它行政机构的权力受制于个人权利；或者个人权利受制于
行政权力。两种说法都是正确的；不沦权力，还是权利，都来
自法律—来自规则。
　　　　　　无沦如何，这些特定的规则仅仅是宪法的一小部分。行
政机构还拥有除了干涉“u　本自由权利”之外的其他职能。实
际上，戴雪在此又一次强调了19　世纪辉格党人的个人主义理
论。对他们而言，法是由限制个人行动自由的规则组成的。
因此，宪法性法律包括着保护个人不受警察官员过多于涉的
规则。他们憎恶，因此也就倾向于忽视为工业革命发展所必
需的新生的行政权力。正如同18　世纪的托利党人认为宪法的
基础是土地利益一样，19　世纪的辉格党人认为宪法的基础是
自由的或不受限制的竟争。按此观点，国家的职能是“做一
个守门人”，以便为对外贸易维持和平，为工业和国内贸易维
持秩序。然而，在此过程中。自由竞争污染了英国的很大一
部分区域，给英国人民赖以生存的资源也造成了严重破坏。
很多托利党人，例如狄斯雷利，没有从新的制度中获得利益，；｝
报酬提高的工人们获得选举权时，就需要只像约瑟夫·张伯
伦先生那样的人把他们组织起来以创造新的控制权力。1886
年以后，两党都不是个人土义者了，1886…1905　年的联合政府
大大地增加了地方政府的权力。1905…1914　年的自由党政府设
立了新的机构并赋之以新的职能。在1914　年和1918　年之间，
为了适应战争的需要，创造了新的部门和职能以便组织国家
的全部武装力量。1919　年以来，不仅国家进行干预以保护个

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人免受上业主义的后果之害，而且国际竟争的发展也使得各
届政府特别是保守党政府—创造新的机构和权力用以帮助和
规范工业、商业和农业的合理发展。农场主和土厂土等相似
阶层不是请求议会将他们从行政机构的自由裁量权中解放出
来，而是请求赋予更多的裁量权力以便他们可以得到进一步
的支持。1945　年后，工党政府没有这么随意地使用这种方法，
但把所有的上业都置于公共的控制之下，并扩大了社会服务
范围。国家职能的观念转变了，宪法的平衡也随之发生变化。
　　　　　　在政治领域内，辉格党哲学中有很多东西是任何民主主
义者都愿意接受的，因此成为公认的，也儿乎可以说是宪法
的永恒组成部分。1689　年的原则已经被公认为民主理论的一
部分。如果要赋予最终权力，’已必须存在十一个有代表性的
议会之中。如果要建立军队，它必须处于议会的控制之下。
法官的地位必须是独立的，然而，他们所行使的职权在本质
土却是从属性的。｝_论自由、集会、结社等“权利”必须予
以扩大以便使公民能够充分发挥其民主能力，实质上，这意
味着人们享有倡导或拥护除了旨在暴力颠覆宪法或制造混乱
之外的任何政策的权利。在一定条件下，这些政治原则，都
是实际上体现在英国宪法里的原则，是悠久的历史传统所累
积下来的丰富经验的成果。宪法学家的责任不是倡导或拥护
什么政治原则，而主要是去分析和发掘构成宪法现实基础的
原则是什么。戴雪曾经踏实地努力地分析过这些原则（在他的
（英宪精义》而不是在其他有争议的著作中），但是，如同大多
数人一样，他是戴着自己的眼镜去看待英国宪法的，他的所
见并不确切。国家积能的新发展已经使他的很多分析与之无
关了。而且，我们必须审慎地应用历史上的或者英国宪法中
的论断。所谓新政策不符合宪法的说法，只不过是在说，它
不符合传统，而必须经常予以考虑的是，传统是否与新的境
况有关。即使戴雪所阐发的法治观是正确的，也不足以提出
建议说，如同大臣权力调查委员会在一个较小的问题上所说

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的那样，新政策违背法治原则。如果考虑到建议据以提出的
民主制度的基本假设，那么真正的问题在于，一个建议是否
符合新的境况。宪法学者们的“原则”对于政策的形成往往
是一个危险的基础。

附录Ⅲ战时的法律与宪法
　　　　　　目前的战争所引起的最重要的宪法变化完全是非正式
的，以致公众都不知道这种变化是什么时候发生的或由谁造
成的。不过，对十英国宪法而言，这倒是一种典型的变革方
式。这里的变化指的是反对党的暂时让位。1939　　年8　　月24
　日前不久，当时的政府与当时的反对党达成了一项协议，即
双方应当实行一次“竞选休战”。从措词上讲，这仅仅意味着，
在补缺选举中，下党不提名候选人与执政党候选