法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第30章

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度往往可能是低效率的，有时还可能是腐败的，但它能把人
民和政府以其他制度所没有的方式联系在一起。民主制度使
人民产生责任感，因为人民认为他们是有责任的。当伦敦遭
到空袭时，伦敦人并不认为是对政府的袭击，而认为是对他

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们的袭击，他们必须起而反抗。这场战争是一场人民的战争，
依靠人民和为了人民而进行的战争。作为法学家，我们应当
正确地坚持公正司法的重要性，人身保护状的价值，普通民
事救济办法和具有执行令性质的强行令、禁止令和调卷令的
重要性，以及明确界定法律的必要性和选举自由、言论自由、
结社自上的基本性质；但是，我们必须承认，所有这些都只是
细枝末节，最重要的是应创造一种氛围，以使普通公民不仅
可以谈论他的国家而且可以谈论他的政府。

附录Ⅳ一篇关于法的理论的札记
　　　　　　本书的许多段落都暗含着法（Law）的理论，应当子以阐
明。这一理论，不用一本书便不可能适当地予以展开。但一
些简要的阐释也许有助一读者的理解。首先应当说明的是，
我们并不只涉及“英国法”（English　law）的分析，这在第三章
己经有些论述。法律实务家以及实际上大多数私法领域的法
律家—例如奥斯丁（Austin）—都满足于以权威作为法律的基
础。立法是法，因它是议会通过的；普通法是法，因为它是法
院表达的。毋需过于仔细地审视议会和法院为何有权制定法
律。同样，在实行成文宪法制度的国家内，一个私法法律家，
一个刑法法律家，甚至一个行政法法律家所作的努力都不必
超于宪法本身之外。宪法是根本法，依照宪法条款制定的规
则是法。如果一个法律家选择从权威的角度来界定法，并没
有什么危害。只是在这种情况下，宪法性法律和国际法便名
不符实了。而且，人们不可能获得一个可适用于每种法律制
度—亦即每种宪法的定义；肯定没有这样的一个定义能成功地
获得普遍的承认。但是，如果一个人只是在个人偏好的基础
上使用某个定义，以及如果一个法学家建议以一种特定方式
使用一个术语，尽可以悉听尊便。而且，任何一种制度都可
能存在着一些坡接受的定义。英国法律家也许可以在某种意
义上使用“法”这一术语—尽管我们己经看到，描述其精确

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的界限并非易事；就此而论，“英国法”的概念是可定义的，但
是，这一术语“法”未必能够适合外国的情况。
　　　　　　应该说明的是，即使如此，这种意义上的“法”在文明
的历史上是新近才发展起来的。在初民社会，统治规则是习
惯性的，它们通常被认为来源于神，只有政治权威与神的联
系更加紧密时，该权威有权制定法律的观念才发展起来。在
不存在这种情况的地方，制定法律的观念甚至是晚近才发展
起来的。01
　　　　　　无论如何，一个宪法学家或一个政治科学家都不可能满
足于建立在权威基础上的定义，因为他涉及的主要是那种权
威。他的工作是阐释，甚或是要论证它。法律实务家正是因
为这种阐释和论证而在事实上依赖着宪法学家。后者必须确
定控制政治权威机构的基本规范的内容。只有弄清了什么机
构拥有制定法律的权力，以及它们拥有的是什么样的权力，
法律实务家才可以知道他所涉及的是什么法律。在英国，这
项工作不是非常困难的，因为政治机构早已确立，历史悠久，
无人不晓，而且它们的权力相当清晰。因此，宪法学家的职
能一直没有予以足够的重视。然而，当我们意识到英国的政
治制度并不仅是由英国的法律（laws）或“法律家的法”（lawyers
LAW）调整的；一些最重要的宪法性关系是由惯例确定的，这种
职能就显得重要了。
　　　　　　依我之见，阐释的过程和论证的过程是不同的，二者分
别与不同的知识分支相联系。阐释的过程是宪法学（或法学）
或者与制度的实际运作相关联的一部分政治科学的职能。而
论证的职能则属于政治理论（或法哲学）或者与制度的理论相
关联的那一部分政治科学。二者的区别是事实与主观理论的
区别。但是，观念与事实之间的区别是不容易清楚地划分的。
法律也是一种观念形态，无沦它们是写在纸上，还是珍藏在
牧师或审判官的心里。不管是在普通法的发展中，还是在立
法的解释中，论证主观因素存在于司法过程并不难。然而，

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如同一个自然科学家必须承认现实的存在，一个社会科学家
也必须承认因果关系的性质，至少必须承认可以从某人的言
行中得出某人观念的实质。倘若如此，就存在着两种观念的
区别，一种是有关宇宙的本质和人类社会的目的（如果有的话）
的观念，一种是在特定的政治社会里似乎被普遍接受以用来
调整人类行为的观念。举一个显而易见的例子，如功利原则，
已经被表明作为道德哲学的一个原则是站不住脚的。然而，
却可以认为，实际_L，人们的确普遍地在追求他们的幸福，
或者在一个民主国家内，还没有其它的原则可为立法的目的
而采用。
　　　　　　我欣赏那种运用理性来论证正确和错误的绝对标准的勇
气。02　必须承认，如若存在着正确和错误的绝对标准，那么
它们肯定是约束人性的，可以恰当地被称为法—。　。法，如果需
要这样称呼的话。如果它们存在，政治哲学家和法律哲学家
的工作无疑是去探寻它们的内容。然而，人们所接受的观念
与他们应当接受的观念是不同的。一个祖鲁法律家关注的是
祖鲁人的观念，而不是表达在罗马教皇谕令中的观念。除非
这个祖鲁法律家是一名业余传教士，他也不会教导他的人民
应采用爱尔兰新宪法的原则。倘若祖鲁人有充分的理由效仿
爱尔兰新宪法，他们也可能会遵从这位博学的圣徒所制定的
规则，这个事实无疑非常重要，但是，如果相鲁法是以完全
不同的原则为基础的，那么该事实无助于理解祖鲁法的本质。
　　　　　　因为自然法原则是有约束力的，它们。。不可避免地受到遵
循—这一论断并没有说服力。确定它们是否受到遵循，存在
着一定的困难，因为人的理性并非完美无缺，无人知晓这些
原则是什么。权威性的观点似乎认为它们包括自由权、平等
权、格守契约以及私有财产权。但是涉及到它们的具体含义，
则众说纷纭。举两个最不易引起争议的例子。在战争的威胁
下签订的条约，有人认为是条约，有人认为不是，对此似乎
都可以提出异议；有人认为上地私有是罪恶，有人却在相同的

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条件下认为是美德，也似乎都可以加以反证闭。无沦如何，
探寻人们实际上遵循什么原则，是有价值的｝1　如果全世界遵
守相同的原则，那么可以假设，它们肯定是自然法的原则。
如果并非如此，那么就不能说自然法的原则必定不可避免地
受到了遵守。
　　　　　　综r　　　忆所述，我们可以得出一个结论，即问题之研究应
采取社会学的方法。这个名词使许多法律家感到震惊，其实
他们并不总是意识到他们正在运用社会学的方法从有关民事
共谋的案例中发现原则。社会学的过程只是调查一定社会条
件下的事实，包括观念。一个法学家或一个宪法学家，与法
律实务者不同，并不涉及自己所拥有的一套观念，而涉及公
众普遍接受的观念。如果采取这种方法，我们将会发现，从
社会学的角度看，在每一个社会里，都存在为理性所一致同
意的行为准则。这些准则为个人所接受并被视为不仅对于他
自身，而且对于其他人都是有约束力的。在高级的政治共同
体内，它们包括政治机构或专家所确切表达的规则。‘票据法》
法案的规则并没有被发现存在于人们的普遍意识中，它们与
民族精神一也没有任何直接的联系。它们之所以没有被人们
所采用，是因为它偏离了社会整体的意见或正义的观念，它
们不是人们“意志”的体现，无论是作为个别的意志，还是
整体的意志；它们仅仅是议会制定的法案而已。倘若一个社会
学家询问霍克斯顿（Hoxton）的一位公民，这法案是不是“法”，
将会发生如下的对话：
　　　　　　公民：　　“从来没有听说过这个法案。”
　　　　　　社会学家：　　“它是议会的一个法令。”
　　　　　　公民：　　“那些政客们总是在制定新的法律。”
　　　　　　社会学家：　　“你为何称之为一部法津？”
　　　　　　公民：　　“我想，因为它是他们—政客们制定的，那就是他
们受雇的工作。”
　　　　　　很有可能，这位可尊敬的公民认为所有的法律都来源于

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议会。他可能不知道在多诺霍诉斯蒂文森一案中的规则是法
官创制的。然而如果他动身用他的兰轮摩托车带妻子到绍逊
德（outherid）去，他发现，由于油库指示牌的过失，他和他的
妻子跑错’r　　　　　　方向。他决定要与油库的主人“打官司”，便去
咨询一位律师。律师可能不会告诉他规则的来源，但是他知
道这位公民有起诉的权利，因为贵族院的三位审判官这样说
过。这对他来说是法，因此对该公民来说也是法，因为它是
由一个公认的权威机构创制的‘，
　　　　　　霍布斯顿的这位公民只有关于一般法律原则的最模糊的
认识。真切影响他的那部分普遍观念是相当简单的。他知道，
由于同意租房，他必须偿付协商好的房租，并且不能把门板
当柴烧；如果他购买一杯啤酒，他必须付款；他的妻子当掉了他
的礼拜服，他可以通过偿付钱款和手续费以取回衣服。他知
道，他不可敲击警察的鼻梁，倪不可以进入邻居的花园或破
门人房，他必须供养他的妻子，除非她离开他或者因通奸而
被赶出家门，他不可以用锤子锤击他的年迈的母亲的头部，
等等。他可能对刑法中令人生畏的部分有较好的研究，他把
每一个星期天的早展都花在壁炉前的这种特殊的研究中。如
果他对其它的任何事情有所疑间，他便请教于朋友，或者到
公立图书馆查询，或者甚至，若有重大疑难，花上一基尼获
得法律建议。他承认为他制定的所有规则都是法，尽管他赞
同萨摩尔·韦勒先生的观点，认为只有一部分是法。然而，
在大部分情况下，法律的这两种含义对于他都是一个谜。他
求助于专家以便弄清具体细节。这些专家—谜中的人物—哪
怕只有一个人，也要承认既存的政治秩序。如果通过革命或
一系列政府机构的更替（例如在国家的合并或结合中）建立一
种新秩序，他们便承认这种新秩序。就普通的私人关系而论，
政治秩序的变化并无任何影响，英国私法在玫瑰战争中并没
有中断发展；在查理一世、共和政体以及查理二世的统治下，
都执行着同样的正义。法院之存在也并无必要。这里，引用

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一句著名的格言：　“正义进程中止日，正义法院关门时”，即使
在这样的时候，普通的个人关系继续受到传统原则的调整04
警察也没有任何存在的必要性。革命时代的共同经历是，当
所有的政治机构都暂时被摧毁，就如同在一支军队退却而另
一支军队到来之间，出现了大规模的抢劫；但是，人们互相杀
戮，抛妻弃儿，或者通奸淫乱等等，却并非是每个间歇都要
经历的。
　　　　　　霍克斯顿的公民以及他的上溯八代的先人们（如果他是
一个真正的伦敦东区人）都没有过任何革命经历。他生活在法
律和秩序维持了数个世纪的社会里，他不是克伦威尔的铁军
战士，而是一个好丈夫和好父亲，志在安居乐业，挣钱养家。
如果调查他遵守他所理解的法律的动机，我们将会发现，这
些动机通常是含混的，但是潜在的国家强制力是许多动机中
唯一清晰的一个。他若违犯法律，无疑表明存在着他不遵守
或不愿意遵守的规则，尽管他理解这些规则的一般特征。他
认为一次小小的赌博没有坏处，因而没有真正认识到街头聚
赌和信用赌博（credit　　　　　　　　　　Getting）的区别，股票交易与赛马投机
的区别。他可能并不反对在禁酒时间以外买酒畅饮。如果他
在这些问题上遵守法律，那么很可能是由于缺乏违法的机会。
如果街头赌徒没有被肃清，警察或法院将不能够遏止伦敦东
区街头聚赌的现象。然而，潜在的赌徒如此之多，以致于实
际上不可能被肃清。当瞥察来临时，消息便传开了，赌徒们
跑进酒吧等处暂时躲一躲，警察一走，一切照旧。有关犷可
经营的法律受到普遍的遵守，因为被许可者为数很少，并且
正甘情愿地守法。对他们而言，有效地制裁不是法院施加的
罚金，也不是社会的非议〔因为，一般说来，社会并不谴责
他们违反粗律），而是担心失去许可证，这可能意味着被剥夺
了谋生的手段。
　　　　　　然而，霍克其‘顿的这位公民是一位真正的好公民，他
遵守法律，仅仅因为它犷：是法律。很多机动车驾驶员一直悟

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守市区内的速度限制，不是泛为超速行车有可能被发现，也
未必因为相信交通规则合情合理，而仅仅因为这个规则是法
律。他们接受了遵守所有不违背他们r　　　　　　　　　　　　　　　　　道德意识的法律的原
则。
　　　　　　当车子在偏侣：的角落拐弯时，他可能有很不同的理由沿
他的近旁行驶。这里，他承认规则的必要性，尽管在道德上，
靠左行车并不比靠右行车更具意义。如果他不遵守规则，就
要冒撞车的危险。于是就可翻i　被指控为危险驾驶以及被诉要
求赔偿因其过失造成的损害。但3　　‘要因为他不想撞车，避免
给自己和车辆带来物质上的损害；他过不愿意失去根据保险政
策的无条件补偿。法律诉讼的可能性是饮要的。
　　　　　　还存在着许多他愿意遵守的规则，是因为能给他带来好
处。例如必须将达到一定年龄的儿童送到学校接受教育，现
在这个规则的义务性相对侧弱了，刑事制裁措施只涉及到极
少数的