法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第4章

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法与宪法　＇英＇艾沃·詹宁斯

　　　　　　总之，在英国，分权得到了维护，然而使议会处于最高
地位，法院受议会控制，对于控告行政当局的讼案给予救济。
在美国，分权学说也得到了维护，因此使行政机构相对分立
于立法机构，然而使最高法院享有宣布立法机构的法令为无
效的权力。在法国，立法机构成了最高权力机构，但未能使
民事法院拥有控制立法行为或行政行为的合法性的权力。

第四节现代宪法
政府的新职能
　　　　　　孟德斯坞所特别提及的政府职能一览表具有重要的意义：
制定和废除法律、宣战和满和、派遣和接受使节、维持秩序、
防御人侵、惩罚犯罪、解决私人间的争端—这些是18　世纪政
府的基本职能，而且是国家所必须永远屐行的一些最重要的
职能。还有其它一些职能，例如，当时唯一的“社会服务”
—“济贫法”的实施、公路和桥梁的维修、酒馆和价格的管
理等等。这些职能主要是当时贸易发展的产物；由于工业革命
改变了英国经济的状况，并促使其政府机构重点的转变，所
以又增加了许多新职能。
　　　　　　这些变化的大部分是随着责任政府插手议会而发生的。
乔治三世试图将乔治一世和乔治二世统治时期的大臣们曾行
使的职权收归君主，而且为此发展了罗伯特，沃波尔爵士腐
败的统治手段。然而，辉格党在1782　年重返议会后，第一次
抨击了政府的偏私和腐败。虽然国王在1783　年摆脱了狂热的
改革者，并不顾平民院大多数议员的嘲笑起用了小皮特，但
却未能完全恢复旧制。皮特担任了沃波尔没有担任过的首席
大臣。他拥有足以与国王抗衡的声望和力量，并且具有足够
的外交手腕，一与国王保持一定距离，抵制但又不走得太远。
虽然法国大革命和英法战争的影响使改革推迟了一个世代，
但从1782　年到维多利亚女王即位期间，内阁政府还是取得了
进一步的发展。形势发展到转机之前，查理斯·詹姆斯·福
克斯（可以真正地被称为反对派的第一位政治领袖）和查理
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斯·格雷坚决反对上述君臣之间无聊的纷争；格雷勋爵在平民
院中拥有足够的多数支持，而懦弱的国王又不问政事。因而
使他战胜了贵族院的保守派。从此以后，摆脱了维多利亚女
王的束缚，政府控制在内阁手中，它的权力依赖于平民院和
选民的支持。
地方政府
　　　　　　1832　　年之后，主要在地方政府领域内，政府权力有所增
长，一些新的机构建立起来。1830　　年辉格党的上台和　1832
年改革法的通过，乃是由于新的城市中产阶级的兴起和城镇
的发展。1835　年市自治机构转变为民选机构也是基于同样的
原因。新时期的主要问题在于市镇。许多人要求改革，—有
些人为了寻求利润，有些人则是为了便利生活—曾提出诸如
设立改进专员、管理下水道和铺路专员、自来水公司、路税
受托人（turnkipe　　　trustees）等内容的法案。从1835　年起，建立
现代地方政府的普遍性立法，经常不需经过辩论，有时仅经
过无关紧要的评议便通过了。治安法官直到19　世纪末，几乎
只关注刑事审判的问题。而自治市议会、那议会、城乡区议
会、教区议会以及各种公用事业公司等所行使的职能都是18
世纪中叶闻所未闻的。13
中央政府
　　　　　　中央政府的扩展较慢，但是，正像工业系统的扩展以及
随之而来的按几何级数的人口增长一样，中央政府的扩展也
是不可避免的。虽然自由贸易取代了重商主义，贸易部失去
了它的某些职能，但是贸易部通过对诸如运河、港口和码头、
铁路、（有轨）　电车、煤气以及电力等公用事业的管制而获得了
其他一些职能。当时国务大臣之中（现在有7　个，因为新的大
英帝国迅速建立引起了英法战争）　，有一位被指定为内政大
臣，并负责对新的警察部队进行监督和对工厂条件进行管制。
济贫法专员、济贫法委员会（1847　一1871　年）、卫生总局（184
8　一1958　年）和枢密院新的卫生权力，为地方政府部的建立（1

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871　年）铺平了道路，而该部于1919　年变成了卫生部。枢密院
也接管了教育方面的职能，这些职能于1899　年转交给了新设
立的教育委员会，1944　年，该委员会变成了教育部。农业委
员会（1892　年）在1919　年变成了农业渔业部。
　　　　　　虽然　19　　世纪创设了管制并援助地方政府的中央权力机
构，但当时的社会服务却是在地方政府框架内发展的。在本
世纪许多此类的服务都是在中央政府的直接控制下发展起来
的。最终导致1945　年工党政府提出有关国民保险、国民健康、
儿童抚养费，国家援助的庞大计划。此外，自从部分工人阶
级于1870　年取得了选举权以来，尤其是自从自由党政府于1
906　　　年执政以来。国家对社会生活日益增多的干预产生了发达
的多层次的行政计划，有些是在大臣的控树之下，但有些是
在诸如英国广播公司（BBC）、国家煤炭委员会、英国电力局、
英国运输委员会、英国海外航空公司等独立机构的控制之下。
14
　　　　　　18　　中叶分析；岌国宪法的那些人是不可能预见到这些巨
大的发展的。这些发展无法同洛克或孟德斯鸿所阐述的分权
学说相吻合，而且职能的传统分类因新的多种多样的职能的
创立而被打破。就是对19　世纪的法学家来说，有些发展也是
不为他们所预知的，…就他们所了解的某些发展而言，其重要
性也未为他们所充分认识；尤其是对于那些从革命时代的古典
宪法的角度进行思考的法学家（如戴雪）15　说，就更是如此了。
英国的政治机构不再仅限于处理对外关系、维持秩序和司法
审判；它们严密地管制私人企业并直接为公民提供大量的服
务。宪法的平衡发生了转变。

第五节　“不成文”宪法
　“宪法”（Constitution）的含义
　　　　　　　“宪法”一词可在贤密相关但却不同的两种意义上使用。
按第一种较为准确的意义来着，宪法所意指的是规定政府的
主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公

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民之间关系的一般原则的文件。因此，最新近的例子是爱尔
兰共和国宪法，它涉及以下事项：
　　　　　　（l）爱尔兰国家和领土；
　　　　　　（2）国家的性质，国旗、语言和公民；
　　　　　　（3）总统，总统职务的特性、选举方法、对立法机关的责
任以及总统的权力；
　　　　　　（4）议会，议会的组成，权力和立法方式，立法与最高法
院的关系，在议会两院意见不一致情况下的全民投票复决；
　　　　　　（5）政府，政府的组成和任命，政府与议会的关系；
　　　　　　（6）总检察长，他的任命和权力；16
　　　　　　（7）国务会议，它的组成和职能；
　　　　　　（8）主计官和审计总长，他的任命和职能；
　　　　　　（9）法院，它们的组成和职能；
　　　　　　（10）犯罪审判的一般原则，包括特别法院和军事法院的职
能；
　　　　　　（11）公民的基本权利；
　　　　　　（12）社会政策的指导性原则（　旨在为议会提供指导）；
　　　　　　（13）宪法的修正；
　　　　　　（14）根据新宪法，废除1921　年（修正的）宪法，并继续适
用爱尔兰法律；
　　　　　　（15）其它。
　　　　　　这是一部复杂而详尽的宪法，其中包括63　条，共58　页。
美利坚合众国宪法仅7　条（虽然每条较长），大约10　页。两者
的这种差别本身是值得注意的，它表明在一定限度内，一部
成文宪法可以包含较多的内容，也可以只规定较少的内容，
篇幅不重要，关键是要符合需要。17　它是一个框架、一个提
纲，必须另用细则和惯例对它进行充实。它所关注的是主要
机构及其主要职能，以及当时被认为是重要的公民权利和义
务。宪法包括内容的多少，应依宪法起草时的形势以及国家
面临的特殊问题而定。

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　　　　　　例如，爱尔兰宪法包括国旗、检察总长、主计官和审计
总长，以及审理犯罪的一些原则等规定。它也有一个独具的
特征（虽然实质上等同于有时在宪法中插人的“基本权利”条
款），即“社会政策的指导原则”，“旨在为议会提供一般指导”。
所有这些内容之所以被写进宪法，是因为宪法起草者和批准
者认为这些内容是合乎需要的。如果该宪法不对国旗、检察
总长、主计官及审计总长作任何规定，那么这些内容很可能
就由立法来规定。另一方面，该宪法对地方政府、煤气、用
水和电力的供应、失业保险、刑法的细节等问题，都没有作
出规定，或许有人认为这些事项比国旗、语言更重要，然而
爱尔兰自由邦的政府和众议院明确认为这些事项并不重要，
或即使它们很重要，也由于有关这些事项的规则经常变化不
定因而不必正式列人不能像普通立法那样容易修改的宪法。
大不列颠
　　　　　　除共和政体的试验外，英格兰或大不列颠都不曾有过成
文宪法。那么我们没有宪法吗？正是在这里，“宪法”的第二
种意义就显得重要了。如果宪法仅指成文文件，那么很明显，
大不列颠没有宪法。在具有这科文件的国家，宪法一词意即
成文文件。但是，这种文件本身只不过是叙述那些决定政府
机构的设置和运行的规则，很明显，大不列颠是具有这样的
一些机构和这样的一些规则的；所谓“英国宪法”就是用以描
述这些规则的用语。
　　　　　　然而，这个用语有些含糊。一部成文宪法并不囊括涉及
所有政府机构的一切规则。人们可以作两种选择。例如，宪
法可以对，一个由选民选举的议员组成的平民院加以规定，
但选区的划分和有关选举的细则却很可能不列人宪法之中。
政府各部、地方政府。以及其它不太重要的政治机构也很叮
能根本不被提及。立宪者根据各种机构和规则的不同重要性
作出选择，作出这一选择之后，该文件就成了基本法；这种选
择将永远保持下去，因为即使后来认为另有一些机构和规则

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更为重要，可以通过宪法修正案的办法写入宪法。
　　　　　　大不列颠没有这样的文件，也就不存在权威性的选择。
通常的情况是，英国宪法的论者选择他认为是重要的内容。
有些人把英国国教包括在内；有些人把不论是国教还是非国教
的所有教派都包括在内；有些人根本不涉及这方面的内容。有
些人论及常备军，有些人增加了地方自卫队，有些人则对二
者均未提及。人们用普通的语言来证明他们选择的正确性，
比如说某些机构或某些规则具有“宪法性”的重要性。爱德
华七世去世之后，宪法会议（the　　　　　　　　　　　　　　Constitutional　　　　　Convention，
一个意味深长的名称）曾就议会法案问题，努力在自由党政府
与作为反对党的保守党之间达到共识，如曾努力在应当得到
贵族院批准或公民复决通过的“宪法性立法”与根据议会法
案仅经平民院同意便可通过的“普通立法”之间作出区别。
保守党要根据前者把授予爱尔兰自治权的法案写进“宪法性
立法”，自由党则不同意。他们未能就这两种立法的区别达成
一致意见，但他们都认为这两者是有区别的。当然，这是所
有宪法的制定者都会面临的两难困境。得到陪审团审判的权
利要不要写人？人身保护状应否包括在内？主计宫和审计总长
应否提及？对诸如此类的问题现在达成了某种定论，而那种定
论所解决的是，凡宪法文件包括在内的就是“宪法性的”，否
则，就不是“宪法性的”。但是在不存在这样的文件的情况下，
要做出一个非个人的和非主观的区别是极不可能的。
　　　　　　如果大不列颠有了成文宪法的话，它的公共机构就可以
由成文宪法来调整。但是大不列颇没有成文宪法，这些机构
是经过数个世纪逐渐发展起来的，有些是审慎的选择，有些
是各种政治力量相互碰撞的结果。最早的机构是法院，它们
之所以独立于枢密院，仅仅因为它们工作的相对不重要以及
技术性质。议会首先是作为特别措施召集的，然后发展为一
般惯例，最后变成了一种义务。它起初是辅助性的，后来僵
持不下经过两次革命之后，最终赢得了最高地位。大乏在开

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始是作为书记官或秘书辅佐国王的，然后是以国王的名义做
为国王的代表行事，最后则是代表自己行事，在必要时才向
国王请示。因此，调整宪法关系的原则主要是通过惯例的发
展确立起来的，有些情况下是通过军事胜利来巩固的。不过
在晚近时期，立法成了主要的发展手段。
　　　　　　一些通过惯例建立的原则得到了法院的确认，因此变成
了普通法规则。法院的权限早期受枢密院的绝对控制，现在
则在立法的控制下。同样，在立法的控制下，法院决定针对
国王政府及其官员以及其它公共机构的私人的权利和义务。
例如，公民能否和什么时候可以控告国王政府的官员：警察能
否和什么时候可以逮捕一个公民或进入他郎住宅，或没收他
的文件，或驱散一次集会—这些问题以及其它许多间题都受
普通法的调整，并且几乎每一种清况都受制于立法。
　　　　　　用已故的戴雪教授的话说18　“对我们而言，宪法的一般
原则乃是法院在审理一些卜特定案件中决定私人权利的司法
判决的结果。”然而，这只是对事实极不完整的表述。最重要
的一项原则，即议会至上，无疑是普通法的一个原则。然而，
议会至上原则并不是通过可法判决确立的，而是通过武装冲
突、《权利法案》和《王位继承法》确立的。法官过去所做的
只不过是默认政治权威存在这样的简单事实，虽然从未明确
要求他们这样默认。而且，许多最重要的宪法原则，尤其是
那些调整国王、首相、内阁、议会间相互关系的原则，根本
没有经过法院的承认。它们仍然是宪法实践或宪法惯例19。
最为重要的是，许多重大的变化是通过立法实现的。枢密院
对法院的控制曾被长期议会的法令所取消。《王位继承法》使
法官获得了独立地位，自1660　年以来的三次王位继承的变化
一直都是立法的结果。对国王特权的主要限制