法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第6章

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上却不是）：　“非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的
违法，任何人都不应受惩罚……”13　第三。它可能意味着应该
对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被
确定为犯罪；第四，它还意着刑法绝不溯及既往。
　　　　　　人们可能注意到，英国法律并不完全符合这些严格的标
准。罪种是由一般规则确定的，但这并不妨碍议会作出特别
的例外规定（如果它愿意这样做的话，就像通过被权令所做的
那样），也不妨碍议会授权规定新的罪名，例如　1920　　年颁布
的《紧急状态权力法》（虽然要受制于许多保障条款）。我们将
会看到14，一个人可能因拒绝担保举止文明或安分守己而遭
到六个月的监禁。法律也有可能被赋予溯及力，尽管议会很
少这样做。法院可以创立普通法上的新的轻罪罪名，就像他
们曾设立“公害罪”（public　　　　　　　　　　　　mischief）那样，这些罪必然是溯
及既往的。不过，所有这类概念都模糊不清，紧要的是这种
法律及其执行的整体倾向或精神。英国法律家不会接受，而
且还会唤起公共舆论以反对类似1935　年7　月28　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　日颁布的德
国法律奉若神明的那种规则—“任何人犯有法律宣布应受惩
罚或根据刑法的基本观念和合理的公共感悄应受惩罚的行

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为，都应该受到惩罚。如果对这种行为没有直接适用的刑法，
那么得按照其基本观点与上述行为的联系最为接近的法律予
以惩罚15”这里，整体倾向至关紧要。
　　　　　　尤其是，法治意指自由概念，甚至更不明确。自由与平
等当然紧密相连，正像法国革命的口号“自由、平等、博爱”
中所体现的那样。自由和平等一样，被认为是一种基本的或
自然的权利，在许多国家中由于专制政体的发展曾使自由遭
到了损害。。’人生而自由，却无往不在枷锁之中”，卢梭在《社
会契约论》的开篇便如是说。正是为了自由的事业，议会征
集军队反对查理一世，巴黎民众攻占巴士底狱，希望的福音
从此传遍世界，时至今日仍能听到它的回响。对专制主义的
反抗的确由来已久。在很大程度上是由于康德的影响，人们
通常认为，暴政或警察国家应当由那种除了维持秩序和处理
对外事务之外其他方面均无所作为的国家取而代之，后者有
时被称为法治国。16　在19　世纪上半叶许多英国人也得出了相
同的结论。在亚当·斯密和李嘉图的影响下，贸易从重商主
义的枷锁中解放出来；总的说来，自由党，或自由党内的辉格
派一直采取自由放任（Laisse　一wire）或个人主义原则，直到1
867　年的第二个《改革法》实施之后，奉行集体主义原则、行
使诸多职能的自由国家的概念才在自由党激进派的影响下开
始发展。研究这种背景下英国法治的本质的作者就是A。V　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。
戴雪，他对法治的理解如此具有可接受性，以至直到最近人
们还普遍把法治与戴雪对法治的阐释当成“一回事。
戴雪与法治
　　　　　　个人主义或自由；玫任主义学派的一个独特的原则是，任
何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁。戴雪并没有明确
地宣称他主张这样的原则，因为他认为他分析的并不是他自
己的主观概念（当然是一与他同时代区许多人所共有的），而是
英国宪法所具有的坚定不移的原则。在这一基础上分析他的
观念比较方便。17

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　　　　　　他说，18　　　　　‘非经国内的通常法院以通常的法律方式确定
其为明显的违法外，任何人不应受到处罚或在法律上使其遭
受肉体或财产的损害。在这种煮义上，法治与建立在当权者
行使广泛的、独断性的或裁量性的强制权力基础_l：　的任何一
种体制形成鲜明对立。”我们将在第七章中讨论他所谓的“通
常法律”和“通常法院”（　　“the　　　ordinary　　　law””and　　“the　　　ordina
ry　　　courts”）的含意。现在我们一也不必强调他的那种源于自由
放任主义19　时代的观念，即政府存在于对人身和财产的限制
之中。我们仅需反驳的是那种法治与自由裁量权相矛盾的观
点。
　　　　　　只要我们环顾一下我们周围，就不能不注意到，事实上，
公共机构的确拥有广泛的自由裁童权。即使在1885　年戴雪著
述时，许多自由裁量权就构成了法律的部分内容。任何法院
都可以我蔑视法庭为由而处我以不定期的监禁。如果我被判
犯有杀人罪，我叮能立即被释放，也刃能终身监禁。如果我
是一个外国人，那么我的归化问题则完全取决于内政大臣的
　自由裁量。如果国王向世界其它国家宣战，那么我就不得同
有关外国进行贸易。如果国家处千危难之中，那么我的财产
就可能被征收，或许并不予以补偿。如果政府卫生机构为了
建立水库而需要淹没我的土地，那么它就可能从我这里强行
征用。为了充任陪审员，我可能被迫放弃一个月或几个月的
工作。这些权力以及其他更多的权力，都是公共机构在1885
年就拥有并且现在仍在行使的。
　　　　　　戴雪未曾提到所有这些情况。因为他在其著作中根本没
有考虑各机构的权力。他似乎认为英国宪法所关注的几乎完
全是个人权利。他所设想的乃是一种受自由放任主义学说所
支配的充法。按他下意识的假定，政府的职能是保护个人免
遭国内外两个力一面的侵犯。在这种保护下，每一个人都几
乎可以随心所欲地生活，只要不干涉他人所享有的同样的自
由。他认为这是理所当然的，20　　因此倾向于把公共机构对私

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人活动的干预减少到最低程度。我们并不关心这种主张是否
可取，仅须指出仁述这些权力是存在的。另外，在戴雪所处
的时代，人们大多认为政府干危难时期所拥有的权力是贫乏
的。被证明为爱尔兰政府所必需的一系列强制法令与战争时
期《王国防御法》和《紧急状态权力（防御）法》的制定正好表
明了这一点。自1885　年以来，战争或叛乱时期的军队权力通
过司法立法（judicial　　　　　　　　legislating）得到了加强；1920　　年的《紧急
状态权力法》授予政府处理国内骚乱的巨大权力；儿部严厉的
外侨法使内政部能够控制所有外国人的活动；司法立法大大加
强政府在紧急时期没收财产的权力。那些经历了；*体战”的人
清楚地知道，保护个人免遭外邦侵犯也许要求他受制于一系
列大量和复杂的控制。保障法治也许要求—在1940　年黑暗的
　日子里的确要求—英国臣民的人身财产应予完全处于“当权
者”的自由决定与裁量之下。
　　　　　　然而，我们不必将论辩仅仅限于如此狭隘的立场。因为
在英国，主要的自由裁量权不在行政机构，而在议会。正如
己经强调的那样，英国议会可以通过它想通过的任何立法，
它不受任何成文宪法的限制，它的权力不仅广泛。而且没有
限制。而在大多数其它国家，不仅行政机构的权力，而且立
法机构的权力，都要受到宪法的限制。人们可能认为，这才
是最有效的法治。在英国，行政权受立法的限制，但立法机
构的权力则根本不受限制。或许可以争辩说，英国仍然存在
法治，但是这个法乃是随时都有可能改变的法。
　　　　　　戴雪试图从两个方面看待这一问题。21　他说：　“议会的命
令，只能通过它的三个组成部分的联合行动发出，因此，总
是必须采取正式的和深思熟虑的立法形式。”议会的命令或许
是正式的，但却未必是深思熟虑的。我们看到了—戴雪在19
22　年去世前也看到了—1914　年的《王国防御法》是如何被通
过的。内阁坚持认为它豁要果断的权力。它控制的平民院的
多数派支持了它所提出的中止议事规程效力的动议。该法案

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经一次会议就获得了通过。贵族院也同样如此。就这样，根
本未经过长时间的深思熟虑，内阁就一举获得~它所要求的权
力。“金本位”制也是以类似的方式在1913　年被废除的。内
阁命令英格兰银行停止把纸币兑换成黄金。翌日议会开会并
通过了必要的立法，不仅使纸币不能兑换成黄金，而且还认
可了内阁和银行在该法令通过以前就发布的非法命令。这确
实是专断的权力，但它决不如议会在1939　和1940　年行使的
权力那样专断。
　　　　　　此外，议会并不限于颁布一般性规则，它还可能发布不
具有严格立法性质的命令。戴雪说22：　“议会的意志只能通过
议会颁布的法令来表达”。但是，它可以把它的任何意志表现
为法律。它可以把一个人判处死刑，例如它曾把斯特福特伯
爵处死。它可以使一个人不受法律约束，在许多制定法中都
有这样的做法。它可使地主圈起他的贫穷邻人赖以生存的公
地，许多圈地法都是如此规定的。它可以宣布婚姻无效或解
除婚姻，在离婚法院建立之前它经常如此行为。‘仑还可以使
一个人取得另一个人的财产，它的几乎撼部地方法都做了这
样的规定。它可以授权建造一个将妨害邻近听有人们生活的
发电站，。｝的一些地方法即是如此。戴雪说23’‘法案一旦通
过即成为法律，就要立即受到司法的解释”，但是，如果议会
另作规定，就不受制于司法解释。如果议会不喜欢法官作出
的解释，它总是可以推翻这种解释。
　　　　　　因此，戴雪的第一个论点并不十分有力。他的第二个论
点也不见得更具有说服力24。除革命时期外，英国议会本身
从未真正行使过直接的执行权或任命过行政当局的官员。毫
无疑问，现代的平民院事实上获致了任命首相和其它内阁成
员的权力。但是，从历史看来，这项权力是最近获得的，而
且是通过非常迁回的方式行使的；这项权力的存在并不影响议
会两院不能直接任命或解雇国家官员的说法的正确性；即便现
在，贵族院、平民院以及两院联合起来也不得向军官、警官

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或征税官直接发布命令。”根据戴雪的观点，上述事实产生的
几种后果之中，仅有一个对现在来说是重要的，即“议会虽
然拥有主权，但并不是集立法权、行政权于」一身的至高无
上的君主，亦即议会迄今从未能够使用政府权力作为干涉正
当法律程序的手段”。
　　　　　　正如已经举出的例子所表明的那样，这种观点并不十分
确切。不过。说议会不是开展行政工作的适当机构则是正确的。
对于保持立法机构和行政机构的分立（尽管是有机联系的），有
很多东西可探讨，的确这就是分权学说的总体论点。但是，
这并不意味着只有当赋予立法机构以广泛的自由裁量权时，
才会存在法治，而当广泛的规程制定权（power　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　of　　reglmentati
on）—为贯彻一般立法和应付紧急状态制定行政规则的的权
力—为执行或行政官员拥有时，就不存在法治丫。
　　　　　　的确，行政官员的广泛权力源于法律并受法律的限制。
法院或立法机构均可宣告这些权力的任何滥用或非法扩大无
效。议会的最高权力源于法律，但是却又假设，法律不能限
制这些权力的行使。
结论
　　　　　　实际情况是，法台的含义如同一匹架誓不驯的烈马。如
果法治仅仅是法律和秩序的同义词，那么它便是所有文明国
家都具有的特征；而这样的秩序可以建基于所有民主主义者都
不欢迎的原则，而且正像最近的例子所表明的那样，这样的
秩序也可以用来证明一个国家征服另一个国家的正当性。如
果法治不是法律与秩序的同义词，那么它则适宜于表达理论
家的政治观点，而不适宜对政府实践活动的分析。如果试图
进行分析，那么就会发现，这一观点所包含的概念实质上是
不准确的。如果法治一词指的只是民主或立宪政体有别于专
制政体，那倒是个明智的说法。因为民主并不取决于执行政
府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更
不取决于它所颁布的刑法的特性所隐含的任何东西，而取决

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于这样的事实、即政治权力最终依赖于自由选举，在通过自
由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而
且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，
而且鼓励其存在。在存在这种民主的地方，执行政府的管理
必定会努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说
服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻。
　　　　　　在存在这种民主的地方，还会随之产生其它一些后果。
选举产生的立法机构的存在，必然意味着分权，并非因为把
政府职能划分为三类是可能的，而只是因为议会并不是控制
具体的行政管理或确定法律是否被违反的适宜机构。一个通
过推翻违背民意的政府而自由改变公共政策方向的民族通常
（虽然就每个人而言并不总是）坚持认为，法律应当平等地适用
于从事同类活动的公民，而不论种族、宗教、肤色、社会地
位或财富的差别。而且应当在所有的公民中得到公允的实施
　　「。既然每个人都享有选择的自由，民主必然含有这种意义上
的平等。最后，自由政体的存在创造了虽然难于分析却很容
易感受得到的自由气氛，它排除了诸如在获取证据、进行侦
查时的不正当手段的使用，以及对迁徙自由和言论自由的不
必要限制，尤其是排除了限制思想自由的任何企图。这种自
由气氛虽是无形的，但给予那些越过边界从独裁国家来到自
由国家的善于观察的人以深刻的印象。我们很难用法治这样
的名称把这种无形的自由气氛界定为一个正式的概念。而且
无论如何，它们在本质上依赖民主制度的存在、，对自由国家
的检验就是考察这个国家内国王陛下的反对派之类的组织所
处的地位。

第二节成文宪法与宪法性法律
作为根本法的宪法
　　　　　　成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学
说的明确体现。所有公共机构—立法、行政、司法—的权力
都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，