法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第7章
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都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，
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是决定这些机构及其行使的一般权力的根本法。因此，一本
论述法国宪法性法律的书，便要解释宪法性法律中构成权力
分配基础的原则，还要按照宪法性法律的规定阐述一般机构
的组成，众议院和参议院的权力，共和国总统的权力，各部
长的权力以及法院的权力。由于尚需涉及宪法性法律的普遍
原则，所以它还要阐释《人权宣言》中提出的基本权利。这些
权利至今仍被认为是公共政策的原则，对立法机构具有约束
力。
‘一本论述美利坚合众国宪法性法律的书将涉及基本相
同的主题。但美国形成了联邦制。不仅联邦公共机构之间存
在着权力划分。而且联邦公共机构与各州公共机构之间也存
在着权力划分。〕因此有了一种复杂得多的制约机制。此外，
联邦法院认定根据宪法它们有权判定任何特定的权力归属间
题。这样，在美国，如在加拿大和澳大利亚，一样，法院做
出了大量有关权力分配问题的司法判决：法律家必须熟悉这些
司法判决。因此，有关美国、加拿大或澳大利亚宪法性法律
的著述，必须详尽讨论法院在解释宪法时所遵循的各项原则。
宪法性法律的性质
无论成文宪法的性质是什么，宪法性法律与其它法律之
间都存在着根本区别，这是毫无疑问的。宪法性法律是有关
成文宪法的法律，因此，‘它涉及到宪法文件中所规定的法律
规则以及它们的含义和适用。如果这些规则要受制于司法解
释，那么宪法性法律就是说明它们的解释方式和适用方式，
以及法院在解释中所发展的一套辅助规则。这些法院不必是
普通民事法院，也可以是如1939 年《西班牙宪法》所规定的
特别的宪法保障法院。如果宪法学家不仅考虑宪法中的规则
而且也考虑攀锣宪法制定的规则·那么他将涉及整个的法津
体系。因为他需要解释立法机构制定的立法条款以及法院在
执行宪法直接赋予的或通过立法间接赋予的司法职能过程中
所形成的规则。
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当然，“宪法性法律”这一术语从来不在这种；｝；。。；义上使
用。宪法学家指明立法机构行使什么权力以及法院行使什么
权力，但他却并不关注在权力行使过程中所形成的详尽规则。
只要这些规则不是违宪的—即不与宪法相抵触—至于它们究
竟是什么对他来说就无关紧要。因此，在宪法性法律和其它
法律之间存在着明显的区别。例如，如果美国国会的一项法
令调整着纽约州的牛奶贸易，那么就可能涉及两个问题：第一
个问题是，该法令在法院适用于当事人时的含义—比方说，
买卖双方彼此的义务是什么；第二个问题是该法令是否符合宪
法—即按宪法规则，国会是否有制定这种法令的权力。
第三节 英国宪法性法律的性质
英国不存在根本法
大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。事实上，权
力是由女王、议会、行政机构和法院行使的。但是这些权力
并非源于任何根本法。唯一的根本法便是议会至上。其它的
法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。
因此，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所
有的只是议会的专断权力。当然，我们也可以讨论大陆宪法
学家所讨论的那些相同问题。我们可以阐释议会的构成—，
女王、贵族院和平民院—及其各部分之间的关系，我们可以
阐释女王的法律地位、大臣任免的方式以及他们所行使的权
力，我们可以阐释立法程序及管理财政的方式，我们也可以
阐释法院的组织，并对私人权利及其保护的方法进行说明。
但是，在做这些事情时，我们并非是在阐释根本法。我
们主要在探讨立法，其中某些规则是法官创造的法律，特别
是与法院的职能有关的那部分：某些规则，如议会议事规程，
既不属于立法，也不属于法官创造的法，而是由两院制定或
由平民院议长从一系列的先例中发展而来的规则；更有其它一
些规则，只不过是政治准则或宪法惯例，或许根本不能称之
为“法律”。
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英国宪法性规则的种类
因此，在英国存在着可以写人一部成文宪法的四类规则：
1。立法；
2。判例法，或从司法判决推断出的法律；
3。 “有关议会的法律和习惯”；
4。宪法惯例。
这里所说的立法与其它立法在形式上没有区别。它是经
议会以与其它立法相同的方式通过和表达的。这里所说的判
例法与其它判例法在形式上也没有区别。因此，可以说这部
分宪法是“国内通常法律的组成部分”。正如给刑法下定义是
可能的一样，毋庸置疑，给宪法性法律下定义也是可能的。
但是，宪法性法律只能通过定义来甄辨，它在形式上与民法
或刑法没有区别。
有关议会的一些规则存在于制定法之中。有些规则，例
如规定平民院成员特权范围的那些规则，包括在判例法之中。
但是许多规则是在通常法院管辖之外的。例如，虽然根据制
定法，终身贵族可取得贵族院席位，某些主教不得成为贵族
院成员，但是，贵族院成员的资格主要是由贵族院本身决定
的。从某种意义上讲，贵族院是‘“通常法院”，因为它是联
合王国的终审土诉法院。但是，贵族院所决定的贵族爵位问
题和贵族的该院成员资格问题与它正常的司法职能是颇有区
别的。贵族院和平民院一样，均可规定自己的程序规则，例
如，在两院，法案都要经过三读，其根据就不是立法或判例
法。只要法令经过两院的提议和通过并由国王批准，法院就
不关心两院是按什么程序通过的。任何制定法都无须规定：某
委员会起草的法案仅一“读”就应当在每一院通过。
同样，平民院议员的资格也取决于该院自身。虽然根据
制定法，现在法院有权判定议员是否经由正当选举产生的间
题，但是，某人是否有被选举资格以及是否可以取得平民院
席位则由平民院自行决定。此外，虽然法院有权确定某项议
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会特权是否存在，但是，特权是否受到侵犯则由平民院自行
决定。一个人可能发现自己被监禁的根据是平民院的命令，
且不存在到法院的上诉。所有这些构成了“有关议会的法律
和习惯”的组成部分，这个问题在厄斯金，梅爵士的巨著中
得到了充分的阐述。25
宪法惯例
宪法惯例是下一章要讨论的主题。这里需要解释的仅仅
是，宪法的法律基础由1688年革命确定并受制于后来的立法。
因此法院在判决中奉为神圣的宪法乃是1689 年宪法，它假设
女王拥有一个实体权力，在自己任命的顾问的协助下决定国
家应遵循的政策。但自从1689 年以来，政党制度发展起来，
总体的政治控制权赋予由政党成员组成的内阁，并对平民院
负责。这样未经议会任何立法就形成了一系列的政洽默契或
宪法惯例。宪法中的权力均衡已经转变，而“国内的通常法
律”并没有发生任何形式上的变化。
宪法性法律的双重含义
因此，一部成文宪法所具有的内容在英国分布于四类规
则之中。我们的“宪法性法律”必须从四个不同的来源去发
现。四个方面中仅有两类是“国内的通常法律”的组成部分。
当我们谈及英国法律时，我们通常并不包括宪法惯例和有关
议会的法律和习惯，因此，在英国，宪法性法律有双重含意。
有时它指可以纳入任何一部成文宪法中的那些规则，如果我
们有这样一部成文宪法的话；有时它仅指与宪法有关的立法和
判例法。前一重含义包括后一重含意。我们能砂在多大的程
度上使用广义的“法律”一词，现在不必讨论，26 但是很显
然，如果一个法律家只关注其中的一部分，那么他就会得出
一个奇怪的宪法概念。
戴雪说，27 宪法只是涉及法律家的那一部分。“〔法律家」
并不直接关注惯例或默契。它们每个时代都在变化，几乎每
年都在变化。在投票站前失败的某届内阁是否应在得知结果
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的当天即行辞职，还是一直留任到在议会中的失败之后更为
适宜些。这正是或可能是一个具有实际’重要性的问题。在
这样的问题上，今天流行的意见不同于30 年以前流行的意见
或默契，也可能不同于十年以后流行的意见和默奥。对于这
个棘手的问题持不同观点的任何一方都可以引证某些重要的
先例和权威典籍；罗素和皮尔的观点或做法同贝肯斯菲尔德和
格拉斯通的观点或做法可能相去甚远。然而这是个政治问题，
而不是法律问题，无需打扰任何法律家或任何法学教授。如
果他致力于研究这类问题，那么，需要他加以阐明的可能仅
仅是宪法惯例与关于宪法的法律之间的联系（如果有联系的
话）。这个真正的宪法性法律，才是他所真实关心的对象。他
的适当的任务是说明可在宪法诸部分中发现的法律规则（即
法院承认的规则）……确定国王的法律地位的规则，规定国王
的大臣的法律权利的规则，决定贵族院构成的规则，决定平
民院构成的规则，决定英国国教的法律，决定非国教的宗教
的地位的法律，调整军队的法律—所有这些以及其他L 百个
法律构成了关十宪法的法律的部分，并且是国内法律真正的
组成部分，正像美国的宪法条文构成了联邦法律的组成部分
一样。”
戴雪后来更加简明地指出，28 “你既应关注制定法，又
应关注法官创制的法”。但在他明确提出的宪法性法律的七个
分支中，其中两个既未存在于制定法之中。也未存在十法官创
制的法律之中。贵族院的构成是由贵族院制定的规则确定的，
而不是由贵族院作为一个“法院”行使司法权的结果。平民
院的构成部分是根据制定法确定的，然而这是一种始一于18
32 年的现代革新，平民院的议员资格及其运作方式还是由该
院自行决定的。
无论如何，正是一种奇特的宪法性法律提及了内阁，因
为1937 年的《王室大臣法》有所规定，但未指出内阁的职能；
提及了首相，因为制定法三次提到他29，但是仅仅说首相没
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有什么样的权力，规定他居住契克斯乡间别墅，规定他的年
薪为一万英镑；并把大臣和文官加以区别，规定后者属于而前
者不属于《退休法》的条款范围30。这是一种实际上很少涉
及宪法的宪法性法律。英国的宪法性法律绝不是一个体系，
而是依历史偶然事件形成的不相关连的一批规则。有些规则，
如1911 和1949 年的《议会法》所确定的两院关系的规则，
是作为解决宪法难题的唯一途径而制定的。还有一些规则没
有经过制定，是因为它们无需正式的制定就已经很好地发挥
了作用。有些规则，系根据法官作出的判决确立的，如有关
在英国使用军队的那些规则；还有一些规则，一直没有得到司
法解释，如有关与外国和英联邦其他国家的正式联系时使用
国玺和印章的规则。
如果英国宪法是月文字记录下来的，像美国宪法那样，
那么重要的宪法惯例也应该列人宪法的条文之中。甚至在可
能因袭英国宪法惯例的英联邦其他国家中，一些惯例也已被
吸收作为宪法的组成部分。的确，值得注意的是，新近的一
些宪法写入了更多的宪法惯例。锡兰和加纳尽可能完整和直
接地纳入英国的一些宪法惯例作为它们法律的组成部分。只
陈述“法律”而没有惯例的宪法是怪诞的，只承认教会和议
会但不承认行政各部和内阁的一部宪法是荒唐的。
当然，法律规则通常要比宪法惯例明确。前者可以在立
法中清楚地找到或其主要原则可以从法院判决中推论出来。
这种特征主要是由它们的性质决定的；某些政府机构的职能就
是制定法律规则。另一方面，宪法惯例通常是由正在发展成
为义务性规则的实践确立的，在任何时候都不好确定某一规
则是否已得到普遍承认。例如，女王是否有义务根据要求并
只根据首相的要求解散议会，现在仍未解决。31 “对于这个
棘手的间题，持不同观点的任何一方都可以引证某些重要的
先例和权威典籍。”然而主要原则是牢固确定的，几乎像普通
法的主要原则那样可以准确地加以表述。32 甚至某些不太重
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要的规则也是确定的。1882 年，戴雪未能确定“在投票站前
失败的某届内阁是否应在得知结果的当天即行辞职，还是一
直留任到在议会中的失败之后更为适宜些”。如果戴雪按其通
常严谨的方式阐述这个问题，并探究内阁是否应在反对党在
投票站获得多数时辞职，那么答案在1885 年还可以很好地确
定的，因为狄斯雷利先生已在1868 年就开创了先例，并在1
874 年为格拉斯通所遵循。现在这个问题终有定论了。我们可
以明确地指出，正如狄斯雷利先生在1868 年所做的那样，应
当辞职而毋庸等待议会开会。这项规则存在多长时间可能还
有疑问，但这种做法有90 年的历史了。
根据戴雪自己所举的例子，宪法惯例未必“每个年代都
在变化，几乎每年都在变化*；在1885 年著述的宪法学家，不
如1958 年的著述者那么肯定；因为虽然18 世纪宪法的某些观
念一直延续到1832 年以后，但是在1832 ； 1867 和1884 年三
次选举权扩大的结果变得明显之前就衰落了。然而，尽管实
践在不断变化，但是，英国所实行的民主政府的主要原则却
非常明确，法律本身也不是按照布莱克斯通注释的原则确定
不移的。在戴雪著作最后一版之后的十四年内，选举权发生
了两次变化。在19361937 年的一届议会中，立法就改变了
王位继承，确定了“永久性的”摄政条款，改变了大臣的薪
金以及（借助宪法惯例）调整了大臣在议会两院的分配规则，发
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