2006-04-第15章
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告。卡氏的判决为过失侵权行为的认定确立了新标准，即被告只对可预见的原告（foreseeable
plaintiff）承担责任。如果一个正常的人（reasonable person）处在被告的位置，按当时的情形，能够预见到对原告造成伤害的危险，这时，原告就是可预见的，被告对原告负有谨慎从事的义务（duty
of care）。只是在这种情况下，如果由于被告的疏忽违反对原告的这一义务，从而造成对原告的伤害，被告才对原告承担责任。所以，一个人不可能对其引起的所有伤害都承担法律责任，也并不是所有的伤害都能获得法律救济。作者阎天怀特别强调，这不是逻辑，而是一种公共政策，是另一种意义上的公正，或者说是一种权宜，一种现实的选择。
于是，在这种不是逻辑的逻辑中，帕斯格拉芙成了“两害相权”的牺牲品。卡多佐的判决奠定了该案在美国侵权法史上里程碑式的地位，该案的当事人帕斯格拉芙却无辜经受着口吃、眩晕、头疼和愤怒的折磨而无人过问。《纽约时报》在六十五年后的1998年6月16日仍难以释怀：可怜的帕斯格拉芙由于在错误的时间站在了错误的地方而在美国法学院的教科书中赢得了有限的不朽名声，但她所受的伤害将被遗忘。
卡多佐的同行安德鲁斯法官不容许存在这种无人负责的悬案，他为该案所写的反对意见坚持认为，只要被告的疏忽大意是造成原告伤害的最直接原因（proximate
cause），被告就应当为原告所受伤害承担责任。安德鲁斯拒绝在法律救济的适用范围上划一条明确的界限，或者说，让这条界限的划定更多地参照当下的情形、更多地关照情理相容以及司法正义与社会正义的对接。在该案中，客观的施害方或许是无辜的，但受害方更无辜——伤害行为的施行者与承受者之间的无辜是不能划等号的，即便是让当事双方共同承担伤害的后果，也已经是对受害方的不公平了；而单以解脱无辜的施害方为考虑，却让更无辜的受害方独自承担伤害的全部后果，则是不公平的二次方，是伤害之外又加侮辱！何况，作为企业的施害方与作为个人的受害方之间还横亘着社会地位与能量的巨大差别，适当的赔偿既能稍稍平复帕斯格拉芙的无辜伤痛，又几乎无损于作为一家有实力公司的被告的利益，何以要把有着正当利益诉求的帕斯格拉芙献祭于一种要为后世立判例的个人冲动呢？
法学家沃伦·谢威（Warren A。 Seavey）在一篇研究帕斯格拉芙案的文章中写道，尽管卡多佐从私人感情上对那些受到伤害的人心存挂念，但他并未因被告财大气粗有能力赔偿损失而把自己扮演成受害者的保护人。他的天平衡量的是法律正义，而不是情感公正。他的判决不是依据内心无法解释的正义感，而是考虑由判例演绎而成的原则的适用性。对此，一个生活于公元前五世纪的希腊人要质疑的是：脱离了情感正义的法律正义如何可能？以牺牲原告伸张性的积极权利来划定、强调被告保护性的消极权利，这就是所谓的“法律正义”？
何谓正义？正义意味着什么？在崇尚唯理主义和分析主义的今天，法不容情、法理与情感的对峙、法律正义与道德正义的分离不仅是可能的，而且被认为是法律正常发挥作用的前提。理想的法治状态被理解为：法律挣脱社会肌理的整合性束缚，超越诸如民族性、历史性等局限，而凌空蹈虚为一种普适性的自洽自治的知识体系，在其中法学精英们以一种失重般的自由，操练概念、堆砌符码，靠无所不能的逻辑演绎力量对来自外部现实生活的法律纠纷提供唯一符合法律正义的判决。
而在以整体主义面对生活和世界的古希腊，正义首先是社会正义，或是其对象化的形式——宇宙正义，这种正义不止于实在法意义上的正义，而是高于实在法并赋予实在法以合法性的“天神所重视的天条”（《安提戈涅》语），无论人们用神法、自然法或理性法来称呼它，它在内容上就表现为一些普适性的道德法则。只有与这些普适性的道德准则相对接，只有在这一带有终极关怀意味的观照下，对司法正义的探讨才是有意义的，法律自身的发展也才能不竭于源头活水的滋养，而避免深陷炫技主义的故步自封之中。而情感正义，或曰正义感，正是连接社会正义乃至宇宙正义的必要形式，它在现代司法领域之被有意识地摒弃乃至驱逐，暴露出的是司法活动与其社会环境的制度性裂痕及其合法性的危机。
因此，在古希腊人眼中，现代社会无正义，无论社会正义抑或法律正义，有的只是权利。正义观与权利观作为对个体与社会共同体关系秩序的排列与认知，区别在于认知角度的不同：当从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；当站在个体角度考察和强调这个界限的规定时，就是权利观。希腊城邦主义，作为国家与社会合一的强干预主义，其对社会正义的孜孜追求必然衍生对公民义务的强烈预期，“政治动物”的称呼就喻示了希腊公民的义务本位。伯里克利在著名的墓前演说中说：“我们并不认为一个疏远政治的人只是忙于自身的事务，我们认为他根本没有事务。”法律史专家梅因从法学角度指出：“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’。”甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”〔1〕。现代权利观则兢兢于对个体利益的独占性和排他性的守护，崇尚私人领域免于强制的自由，注重多元价值和制度规范。可见，权利与正义存在着反比例的紧张关系，追求整体和谐的正义与个体的低度权利相适应，而现代权利观与契约式的低度义务相联系，天生带有个人主义的胎记。对个人权利天经地义的守护，对多元主义日甚一日的价值化，对消极自由毋庸置疑的圭臬化，正在竖立起在社会范围内达致正义越来越难以逾越的藩篱，事实上使正义成为梦呓。而正义的梦呓化与正义全面退出可经验的社会领域、固守抽象的法律一隅则是同一过程的两面，法律正义成了社会无正义的遮羞式表达。
以今天的司法理念反观古典希腊，一定可以不费力地指出后者许多的局限性，但这种指出何尝不是世故的中年人对本真儿童的指出。海德格尔认为，当代西方文化已丧失自我反思能力，步入“不思”之境，拯救之道在于回归希腊，思希腊之思。设若帕斯格拉芙案被提交到古希腊、特别是古雅典的法庭上，会出现怎样的情形呢？
在雅典，履行司法职能的主要是陪审法庭。法庭无职业法官，陪审员的多数意见就是终审判决。每年初公民自愿报名参选，而后抽签从自愿者中选出六千人，作为当年陪审团成员。遇有开庭之日，城邦官员事先根据案件大小确定审判所需陪审团规模，从五到两千人不等，然后从六千成员中抽签选出当日所需陪审员总数。开庭之前，再以抽签方式将这些陪审员分派到不同法庭。这种随机性的组合方式，从制度上杜绝了当事人向陪审员行贿的可能，而不是把反腐败的宝押在个人的自律上。
审判程序的设计也别具匠心。先由法庭两造分别为自己辩护，并进行举证。之后陪审团举行第一轮投票，决定被告是否有罪。可能当时已有“疑罪从无”的审判理念，被告被判有罪的情形仅限于他获得的无罪票数少于半数时，只是在这种情形下，才需要第二轮投票，从原告和被告本人分别提出的判罚方式中选取其一作为最终判罚。否则的话，尤其是当被告的无罪得票占多数时，他不但马上获释，而且取得进而追究原告过失的资格，这时，陪审团再一次投票，以确定原告是否有过失，如果原告获得的无罪票数不到总票数的五分之一，就要遭到处罚。这一设计是为了防范恶意诬告。
对这一审判制度的自以为是的批评集中在以下几点：首先，雅典有专业法庭，却没有专业的司法和法律理念。人数众多的陪审员没有、也不可能受过专门的法律训练，判决不是根据既有的法律，更多依赖常识和自我体认，带有极大的随意性，法庭辩护能否打动听众决定着当事人的命运，作为诉讼技巧的演讲术畸形发达的背后却是法律自身发展的停滞。其次，以主观的投票判定客观的事实。无论何种指控，无论犯罪行为是否确凿，审判没有调查和取证质证的义务，审判也不需要证据，陪审员们的集体投票才是决定是否犯罪和应受何种处罚的依据。其三，苏格拉底之死，这一雅典民主的悲剧首先是民主审判制度的悲剧。归言之，“虽然希腊人有司法制度，但很难说他们有法律制度。他们没有制定出法典……他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本的不相容”。
显然，这些对雅典司法的否定不过是对现代司法制度迂回的肯定，其独占真理的傲慢妨害了对历史作“了解之同情”。雅典当然有属于自己的成文法，其编纂成文法典的历史可以追溯到公元前621年的德拉古立法。陪审法庭的非专业化不仅以城邦生活结构和法律结构的相对粗疏简陋为背景，更与希腊人独到的专业观有关。以牺牲人的全方位潜能而达到的“术业有专攻”，这对于本能抗拒人的工具化和功能化命运的希腊人来说，其狭隘简直近于侮辱：难道这样的人不就是广场上变戏法或走钢索的小丑吗？厄迪斯·汉密尔顿（Edith
Hamilton）说：“只有我们能够想像出这样的现代社会，即全美的足球运动员同时又是全美最好的诗人、哲人和政治领袖时，我们才能完整地理解希腊世界的精神。”只要想像一下，雅典这个极盛时全部人口也不过四十万（包括半数以上的奴隶）的蕞尔小邦所开创的全能的精神空间：神话、悲剧、哲学、雕塑、柱式建筑、微积分、民主制度、演讲术、柏拉图、马拉松战役……又怎能不令浅薄的我们汗颜，我们浅薄到仅以身处二十一世纪的原因，就傲视二十世纪、十九世纪直到公元前五世纪，我们浅薄到以消解和否定过去为能事而聊以自慰和苟活。
希腊人不仅拒绝对主体作专业化和功能化的理解，也拒绝对客体作专业化和功能化的理解。事实上，主客体二元对立观的产生，物我一致性观念的消解，目的与手段的分离，本来就是古典世界观崩溃的结果。而在神话式的和诗性的古典世界观中，社会结构关系的有机性和整一性顽强抵制着对它的分析性处理，探讨如何做人（成为公民）的伦理学（就其偏重的角度，或称城邦学、政治学或哲学）通天贯地、包罗万有地成为唯一的知识形态，公共生活的正义和善在城邦社会中具有绝对性和优先性，现代意义上的许多法学命题，在当时却是以哲学或伦理学的话语被讨论，而法律纠纷以政治手段加以解决更是题中应有之义：陪审法庭就是常设的公民大会，重大案件由公民大会直接审判。
至于苏格拉底之死，我甚至怀疑我们是否储备了探讨这一问题的知识背景和道德境界。把他的死简单地归咎于雅典的司法制度甚或民主本身显然有失公平。单从法律和司法角度讲，他本可以逃脱死刑：他在第一轮投票中以二百八十票对二百二十票被判有罪，从表决结果看，只要他能顺应民众的意愿作忏悔哀怜状，发誓不再敬事新神和腐蚀青年（这是苏格拉底被提起公诉的罪名），以他的口才在第二轮投票中争取较轻的判罚应该不是难事。但苏格拉底的行为匪夷所思：他在随后提出的对自己的处罚建议简直有轻侮法庭之嫌，先是说自己非但无罪，反而有功于城邦，理应受到礼遇，后又提出罚款一百德拉克玛了事。由于这些建议过于荒唐，部分本来同情他的陪审员也倒向公诉人一方，最终以三百六十票对一百四十票被判死刑。
苏格拉底之死，不是公民或被告之死，而是思想家之死。思想家只为思想而活，当社会剥夺了他思想和传播思想的权利时，他宁愿选择死亡。因此，他的死不是一个司法或政治事件，而是一个文化事件，他以赴死的决绝演绎巨大的悖论：他被不公正处死，但他甘愿公正地执行判决。化解如此巨大的张力，需要更大的伦理意志现身。从柏拉图的记载看，苏格拉底也曾在目的－手段内在一致的关系层面上解读自我牺牲的意义：法律的判决或许是不公正的，但你不能以不公正地逃脱制裁相对抗，如果你还以法律公正为信念的话。但深入考察就会发现，法律的公正似乎只是苏格拉底的表面措辞，他一直认为，他的各种活动都是受到神圣声音的指引，其在世的教化活动也是为了将他所倾听到的神圣声音实现在城邦共同体之中。这里的神圣声音其实就是宇宙正义的神秘化表述，但是经由神秘化而形成的对宇宙正义的超越性体验赋予苏格拉底以与现实的不公正作不妥协对抗的道德勇气，支持他以公正执行判决的高贵姿态应对、反衬乃至修正法律自身的不公正。最终，苏格拉底以他堪与耶稣比肩的殉道行为彰显了宇宙正义对于法律正义的价值优先性和本源性。
通观雅典留于后世的法庭辨护辞，可以发现一个显著特点，即很少就事论事地举证案件本身，却大谈当事人作为公民甚或客居民的公德表现。一场有关商业欺诈的诉讼，代理人为被告撰写的辨护辞洋洋洒洒万余言，主要的篇幅却是缕述被告对城邦的公益捐助：曾参与赞助了三次公民庆典及两次悲剧演出的费用，独自或合伙捐建了两艘三层桨座的战舰，无数次担负战争期间的紧急开支……上述诸项累计花费达三千五百明那。而与本案直接有关的可能就是这样一句：“一个如此热心于公益活动、诚实地履行公民义务的人，又怎么可能在区区五百明那的商业往来中上下其手，玷污当事人的一世英名呢？”
一批非专业的陪审员以非专业的视角进行的审判，自然不会停留于单纯法律意义上的“无罪过”的层次，他们要追问被告人的社会责任：作为公民，你可曾积极参加公民大会或陪审法庭的工作？可曾忠实履行军役义务？如果被告人是作为社会财富暂时保管者的富人或企业法人，则要承担更大的义务预期：在希腊人的整体世界观里，企业消耗的远不只是“唯一价值创造者”的劳动力，更多的还是本属于全社会的不可再生资源；在企业法人获得巨大收益和巨大享受的同时，却造就了全社会为之承担的资源枯竭和环境污染的代价。具体到长岛火车站，人们在就事论事的判决之前，首先要追问的或许是：作为一家财力雄厚的铁路公司，你曾为铁路沿线因此而丧失土地并身心备受搅扰的农民们做过怎样的补偿？曾修建了多少堵隔音墙以减轻噪音对沿线居民生活的影响？曾在铁路沿线修建了多少座高架桥以帮助人们安全地横穿铁路？而在因横穿铁路而引发的交通事故中制定过怎样的偿付标准？可以想像，身处希腊社会文化环境中的长岛火车站在诸如此类的公益事业上也决不会乏善可陈，对这些公益成就的不厌其烦的屡述也将成为辨护辞的主要内容，而不是长篇累牍、技术至上地辨析工作人员的失手与受害者受伤害之间的因果联系以及这种因果联系在法理上的合理性。当然，如此关注社会正义而不只是法律正义的企业会不会因一桩伤害
