2006-04-第16章
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果联系以及这种因果联系在法理上的合理性。当然，如此关注社会正义而不只是法律正义的企业会不会因一桩伤害索赔案而被告上法庭，其本身就是一个问题。出于人道主义关怀，而不是纠缠于所谓的“法理”，它可能早就对受害人给予了补偿，从而加长它赖以自豪并作为社会资本的公益捐助清单。而即便上了法庭，相信陪审员们也不会循着“维护法律神圣性”（“神圣性”的措辞是对唯理主义时代的反讽）的人为原则作出一种只合乎法理、却有悖于人性本身的判决。
雅典法庭设置在与天地神灵直接往来的露天，没有森严的建筑物将法庭内的审判与外在的更广大的世界和更广大的因果网络隔绝。当事人在庭内的表现需与庭外更大时空下的表现相互参照、印证，他在案件中的命运与他在血缘传承中由先祖行为所造就的命运联结在一起。于是，这种庭外庭内浑然一体的审判方式就不只是对特定案件的审判，更是以城邦社会的名义对当事人一生的审判；不只是旨在明确特定案件的因果链条，还是以“命运”的名义要求对超出个人控制范围的后果的勇于担当。按照卡多佐式逻辑，俄狄浦斯完全可以不为他的“杀父娶母”负责，这是因祖先的罪过而强加于他的命运，无论如何谨慎从事，他对这样的结局完全不能躲避。但希腊文化仍要求他承担后果，他刺瞎自己的双眼，放弃王位、自我流放以赎罪。与前定的命运作不妥协的抗争，然后在命运分毫不爽地予以兑现并宣告抗争的徒劳之后勇于承担由此带来的毁灭，这正是希腊用以教化公民的悲剧的经典模式。希腊生活世界的特性之一在于其神性空间，这种空间下的人生追求远不能止步于“真相”的层次，这种空间下的审判也拒绝像卡多佐那样被“实验室化”。卡多佐把当事人从无限性的因果链条中剥离出来，使其只对自己可预见的后果承担责任；而安德鲁斯通过要求当事人对后果的无条件承担，事实上引入了“命运”的观念：事件的发生确非你能控制，但既与你有关，你只能自认倒霉。安德鲁斯的判决思路显然更多古希腊整体主义的巫魅色彩，而卡多佐的判决则在司法领域呈示了失去终极关怀和宏大叙事能力之后的现代文明趋于碎片化的症候，是经历祛魅过程之后的失魅时代的思维方式，在这个号称科学昌明的时代，法庭对卡多佐判决的接纳和对安德鲁斯判决的排斥都同样是必然的。
雅典法庭将当下的审判与人生的审判相统一，消除了技术主义地逃避法律制裁的侥幸心理。另一方面，在场的陪审员们正是可随时还原于生活的普通民众，而不是与原生态的社会发生疏离的法律精英，他们亲身参与的审判活动同时又是对自身的教育，这样才真正发挥了法律规范日常生活的本真职能，而避免了现代司法忙于事后惩戒的被动与尴尬。事实上，现代技术主义的立法与司法活动所造就的专业对常识的劫持，精英对民意的强暴，已将法律与司法从其本属的生活质地中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离，背离人们基本正义感、道德感和伦理观的压抑性存在，异化为凌驾于社会生活之上的只能唤起敬畏、躲避和膜拜情绪的所谓“恢恢法网”。人们与法律的关系已失去古典时代的依凭感和亲和感，他们甚至无法靠理性和常识判断自己是否触犯了法律。法律的法网化、法典化，既是法治社会的福音，又是现代社会的悲哀。
法律的法典化倾向有其不得已的缘由，即与“同调”生活环境的丧失有关。在古代城邦条件下，相对狭隘的物质生活范围、纯一的生活方式和相似的生活境遇，使人们在对共同生活的正当性体验，即社会正义上很容易达致普遍认同，而且这种正义融法律正义、道德正义和伦理正义于一身，又与生活本身不离不弃、水乳交融，抽象的、概括性的专业法律条文对于现实的司法活动不仅是多余的，而且是不可能的。但随着社会的急剧变迁，尤其是步入到近现代社会，阶级的、种族的、地域的、职业的各种差别多角度全方位地涌现和呈示，人们在庞大司法共同体内的共性存在趋于抽象化和虚拟化，而个体间的差异则凸现为唯一的经验性存在，为共同体提供底线规范和刚性约束的法律不得不以最大的通约性、唯理性和最合逻辑的方式，将纷繁复杂的社会生活加以提炼，从中找寻基本的法律原则与理念，并通过将这些原则与理念的文本化而向世人宣示。
但问题并没有消失。如果说希腊的法律条文太过就事论事，因而显得琐细、零碎，不具“法律相”，那么，一个深刻的悖论是，随着社会结构的日益复杂化和利益划分的细节化，法律文本的表述却日益凝练、简省了。这一悖论在古典晚期已有萌现，所谓“衡平”概念，正是对它的克服。“衡平”意为弹性可伸缩的东西，与法律的刚性与僵硬相对。柏拉图在《法律篇》中将它认同为有时必须容许的在法律之外的宽容和仁慈（clemency）。亚里士多德认为，衡平并不与正义相左，它本身就是一种正义，只不过不是遵循法律的正义，毋宁说它是法律正义的矫正，因为每部法律都必须作出一般规定，“而精确地作出一般规定是不可能的”，在立法者没有预见到的情况出现，而这种情况又不适用于既有原则或其推衍的时候，衡平就有必要介入了。西塞罗指出，尽管按照物权法的规定，被委托保管的东西应予归还，但把剑归还给已经发疯了的寄存者就是犯罪。
这一悖论甫一出现时，思想者们还能对它保持必要的警惕与纠偏。然而，当这一悖论在历史的惯力下被熟视无睹地积淀为人们意识中的应然状态，尤其是近代以来伴随理性主义的膨胀，人们要参透命运秘密、看破造化把戏，进而一劳永逸地为万世万有立法的冲动首先在法律领域寻求释放，法律条文的暧昧性、自由裁量权的存在、不肯削足适履地就范于一般性规定的特殊案例，都成了令法学家们如鲠在喉、必欲除之而后快的现象。而在东方这个终于寻到“依法治国”宝典的古老国度，缘于“法律永久性滞后”的尴尬和为后世开太平的宏旨，我们目睹了法律文本目不暇接的编纂与出台，耳闻了民法法典化的急迫呼吁。
注释：
〔1〕（英）梅因：《古代史》，商务印书馆1984年版，第146页。
“文化”的对词
——兼论“文化相对主义”与“文化保守主义”之误区
？ 张远山
“文化”已经泛化到无所不包，不仅可以包含“文明”，甚至可以包含“野蛮”，因为野蛮人尽管“不文明”，但并非“没文化”。混淆“文化”、“文明”所导致的思想混乱，使高举“文化”大旗者（如“文化相对主义”、“文化保守主义”）常常步入误区。
大部分混淆者误以为“文明”与“文化”没有差别，可以随便使用，换成另一个也无所谓。小部分混淆者认为两者有很难描述的细微差别，只能自由心证。他们每次使用“文明”时都认为不同于“文化”，正如每次使用“文化”时也认为不同于“文明”，换成另一个就觉得不够确切。极少数学者认为两者有可以描述的显著差别，于是自信地分别给出两者的思辨性定义。定义者告诫人们不可随意混淆两者，因为兹事体大，混淆会影响“文明”进步，影响“文化”发展。然而学者们给出的上百种定义大都语焉不详，没有一种逻辑自洽且一以贯之，没有一种经得起追问和反诘，因此尚无一种获得公认。五花八门、互相矛盾的思辨性定义不仅未能有效阻止大多数人的混淆，而且定义者稍不留神就违背了自己的定义。
我的观点比学者们更进一步：“文明”与“文化”具有本质差别，但劳心费神的思辨性定义不可能厘清。只有为两者找到对词，才能做出有效定义，彰显本质差别。
“文明”的对词不必找，尽人皆知是“野蛮”；但“文化”的对词究竟是什么，似乎尚未形成共识。不过在找到“文化”的对词并达成共识之前，仅凭“文化”的对词决非“野蛮”，已足以昭示“文明”与“文化”必有本质差别。
一、“文化”的对词——“造化”
“文明”的反义是“不文明”，对词是“野蛮”。
“文化”的反义是“没文化”，对词是“造化”。
广义“文化”是一切人类活动的总称，区别于没有人类因素介入的自然“造化”。
“造化”一词，由伟大的文化反思者庄子发明。
子祀、子舆、子犁、子来四人相与语曰：“孰能以无为首，以生为脊，以死为尻，孰知死生存亡之一体者，吾与之友矣。”四人相视而笑，莫逆于心，遂相与为友。
俄而子舆有病，子祀往问之。曰：“伟哉！夫造物者将以予为此拘拘耶？”（那造物者将要以这种方式把我挽留在世上吗？）……
俄而子来有病，喘喘然将死，其妻子环而泣之。子犁往问之，曰：“叱！避！无怛化！”（不要惊扰顺化！）倚其户与之语曰：“伟哉造化！又将奚以汝为？将奚以汝适？以汝为鼠肝乎？以汝为虫臂乎？”
子来曰：“父母于子，东西南北，唯命之从。阴阳于人，不啻于父母，彼近吾死而我不听，我则悍矣，彼何罪焉？夫大块载我以形，劳我以生，佚我以老，息我以死。故善吾生焉，乃所以善吾死也。今之大冶铸金，金踊跃曰‘我且必为镆铘’，大冶必以为不祥之金。今一犯人之形，而曰‘人耳人耳’，夫造化者必以为不祥之人。今一以天地为大炉，以造化为大冶，恶乎往而不可哉？成然寐，蘧然觉。”（《庄子内篇·大宗师第六》）〔1〕
引文加点处表明，“造化”即“造化者”，“造化者”即“造物者”。“造物者”近于“造物主”，但并非人格化、神格化的“造物主”，不具宗教气息和神学意味。“造化”是庄子独创的“道”之别称，是“文化”天造地设、不可移易的确切对词。
“造化”这一至关重要的庄学术语，仅见于庄子亲撰的《庄子内篇》，弟子后学所撰的《庄子外杂篇》无之，可见《外杂篇》未承庄学精髓。不过鱼龙混杂的《外杂篇》中不无踪影：
河伯曰：“何谓天？何谓人？”北海若曰：“牛马四足，是谓天；络马首，穿牛鼻，是谓人。故曰：无以人灭天，无以故灭命，无以德殉名。谨守而勿失，是谓返其真。”（《庄子外篇·秋水第十七》）〔2〕
引文所谓“天”（之所为），就是“造化”；所谓“人”（之所为），就是“文化”。儒家集大成者荀子批评庄子“蔽于天而不知人”〔3〕，“天”、“人”之义与此相同，意为庄子只知造化的重要，不知文化的重要。其实作为文化反思者，庄子并不反对所有文化，而是仅仅反对“以人灭天”的悖道文化。
上文“无以德殉名”，《庄子》通行本作“无以得殉名”。“得—德”义同而字通，以正字法观之，“得”为动词，“德”为名词。动名词“得—德”的本义，是天赋物德。因此只有“得”之于“道”、“天”之“造化”者，方为真“德”；而“得”之于“术”、“人”之“文化”者，实为伪德。荀子对此供认不讳：“人之性恶，其善者伪也。”〔4〕儒家以“术”代“道”，以“人”灭“天”，以“文化”悖“造化”，在先秦时代就遭到了墨家、道家的猛烈批判。
明确了“天”指“造化”，“人”指“文化”，可以顺便厘清另一个至关重要的中国母题“天人合一”。这一母题被先秦以后日益巫术化、神学化的儒家积非成是地阐释为具体的“人”与人格化、神格化的“天”之间的神秘感应和意志相通。实际上“天人合一”指的是“造化”与“文化”的合一，而且只能以“人”合“天”，决不能强“天”合“人”；只能以“文化”顺应“造化”，决不能用“文化”违背“造化”。
二、“造化”、“文化”的价值序列
“造化”是人力无法控制、无法改变的流变性、运动性运作，调控这一流变性、运动性运作的是“造化者”，调控方式是“无为”而“无所不为”，即自然之“道”。
顺道“文化”（广义）是人类发现造化规律并顺应（即“文明”，详下）或仿效造化规律而创造（即“文化”的最狭义Ⅱ，详下）的流变性、运动性造作，调控这一流变性、运动性造作的是“自发者”，调控方式是“无为”而“无所不为”，即自然之“德”。
悖道“文化”是人力试图控制、试图改变、试图违背造化规律的流变性、运动性造作，掌控这一流变性、运动性造作的是专制“统治者”，掌控方式是“有为”的“意识形态”，即人文之“术”。
儒家学者喜欢把“人文之术”称为“人文之道”，这或是缘于不知“道”、“术”之别，或是明知“道”、“术”之别，却刻意抬高“人文之术”，使之替代并驱逐“自然之道”。其实孔门弟子也知道孔学是“术”非“道”，所以子贡才会慨叹：“夫子之言性与天道，不可得而闻也。”〔5〕把儒学（而非孔学）确立为专制制度意识形态的汉武帝也坦率承认，他所“独尊”的，是“儒术”而非“儒道”。可见连孔门高弟和专制帝王都不敢违背始原性中国文化的基本价值序列：“道”（造化）高于“术”（文化）。然而随着儒家意识形态的日益权威和持续洗脑，屈服于儒家意识形态的士子们不再知晓“道”、“术”之别，于是僭称“儒术”为“孔孟之道”，而不知其非。
把始原性中国文化的价值序列表述得最为明确的，莫过于孔子曾经问“道”的老聃：
失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首。（《老子》三十八章）〔6〕
儒家用五行观念人为造作出“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”五德，实为“道”、“德”丧失之后的文化伪德，这些文化伪德既违背造化之“道”，也违背造化赋予人类的天然物“德”。
在始原性中国语境下，“道”、“德”不仅有别于“仁”、“义”，而且高于“仁”、“义”。然而儒家集团与专制庙堂合谋，先是混淆了“仁”、“义”与“道”、“德”的本质差别，进而颠倒了“道—德—仁—义”的高低序列，重新排列为积非成是的“仁—义—道—德”。谎言重复千遍，就被视为真理。然而“仁义道德”的谎言，两千多年来重复了何止千遍？时至今日，已经没有几个中国人认为“仁义道德”四字有何不妥了，足见意识形态的洗脑威力。
不少中国人以为“仁义”是好词，殊不知儒家“仁义”是违背“道德”的伪道德〔7〕。
不少中国人以为“文化”是好词，殊不知儒家“文化”是违背“造化”的坏文化。
三、广义“文化”中的普适“文明”
广义“文化”由三个部分组成：普适文明、悖道文化、顺道文化；关系如下：
广义“文化”的第一个组成部分，是发现并顺应造化规律的普适性“文明”。
当且仅当“文化”一词取广义时，可以笼统而模糊地认为每个民族都有异于其他民族的独特文化，然而若以为该民族文化中所包含的“文明”也是独特的，就谬以千里。
每个民族的独特文化中，其发现并顺应造化规律的“文明”不具有民族独�
